La hipoteca no es una carga alimenticia

La Audiencia Provincial de Barcelona revoca la obligación del progenitor de atender en concepto de gasto ordinario de alimentos, la mitad de las cuotas de la hipoteca que grava el domicilio familiar, atribuido en uso a la demandada. La Audiencia considera errónea conceptuación de la hipoteca como carga alimenticia, al no tener tal condición, como tampoco la de carga familiar, reconociendo el Tribunal Supremo, en el régimen de gananciales, su carácter de carga de la sociedad.

Recurso de Apelación núm. 357/2015

Ponente: IIlmo. Sr. D JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA - SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 357/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 147/2013

S E N T E N C I A Nº 357/2017

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a 7 de abril de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 147/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 DIRECCION000 , a instancia de D. Indalecio , representado por el procurador D. XXX y dirigido por el letrado D. XXX, contra DOÑA Rebeca , representada por el procurador D. XXX y dirigido por el letrado D. XXX; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de abril de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO TOTALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de D. Indalecio contra Dª Rebeca . En consecuencia, las relaciones personales y patrimoniales de las partes entre sí y para con los hijos comunes continuarán rigiéndose por lo dispuesto en la sentencia que acordó el divorcio, de 25 de mayo de 2011 ."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de marzo de 2017.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Seeción D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Indalecio .

En la formulación del recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la constitución de un sistema de guarda compartida de los hijos del matrimonio Teofilo y Concepción , en favor de ambos progenitores, señalándose una cuenta corriente en común para anteder las necesidades de los menores, con la participación indicada en el suplico del recurso, y; b) subsidiariamente, en el supuesto de no accederse al cambio de guarda de los menores, se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, hasta un importe de 225 euros mensuales por los dos, a ingresar en la cuenta corriente designada por la adversa, y; c) se fije una participación en los gastos extraordinarios de los menores, del cincuenta por ciento cada progenitor, y se determine el pago por mitad de las cuotas de la hipoteca que grava el domicilio familiar.

La apelada DOÑA Rebeca se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

El Ministerio Fiscal ha impugnado la sentencia del primer grado jurisdiccional, interesando la guarda compartida, por semanas alternas, y la participacion del progenitor en un 75% en las necesidades de los hijos y en un 25% por la progenitora, con una cantidad mínima de 150 euros mensuales por menor.

SEGUNDO.- Prima facie es de reseñar que la apelada en su oposición al recurso de apelación, ha aducido la inviabilidad de la admisión a trámite del recurso de apelación de la contraparte, dada la denominación de recurso extraordinario por infracción procesal esgrimida por la recurrente en el antecedente tercero del escrito del recurso.

Se trata de error de denominación que no desvanece la real naturaleza del recurso de apelación que se había interpuesto, así designado en el encabezamiento y en el suplico del mismo.

Tal deficiencia o irregularidad ya fue denunciada en el recurso de reposición interpuesto, subsanado con posterioridad, dándose trámite al recurso de apelación por diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2014.

TERCERO.- El informe del SATAF emitido el 5 de noviembre de 2013, que obra documentado en las actuaciones, considera que ambos progenitores constituyen figuras referenciales para los menores Teofilo y Concepción , teniendo ambos un repertorio de estrategias amplio para atender las necesidades de sus hijos. Se considera la existencia de un funcionamiento familiar con un carácter que deriva en la viabilidad de asumir los progenitores una responsabilidad parental compartida.

Este Tribunal de apelación ha valorado el dictámen del SATAF, cuyas recomendaciones no tienen carácter vinculante para el mismo, al deber estarse preferentemente a tutelar los intereses de los menores, cuya voluntad ha sido expresada en las exploraciones judiciales practicadas ante el Magistrado Ponente, en sede de la presente alzada procedimental.

En las exploraciones judiciales llevadas a cabo, que obran transcritas en el rollo del recurso de apelación, de las que se ha dado traslado a los sujetos del proceso, que han manifestado las alegaciones que han considerado oportunas, se deduce la voluntad unívoca de los menores de mantener la situación familiar en la manera que viene siendo desarrollada desde el dictado de la sentencia anterior, sin desear la constitución de un sistema de guarda compartida. La edad de 15 y 12 años de los menores, revela suficiente juicio y capacidad para entender el alcance del régimen de guarda que desean, al tener desarrolladas suficientemente sus facultades volitivas y cognoscitivas.

En base a las consideracines dichas procede, en beneficio de los menores, mantener su guarda en favor de la madre de los mismos, con el régimen de visitas paterno-filial señalado en sentencia de divorcio de 25 de mayo de 2011 .

CUARTO.- La sentencia de divorcio señaló unas pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio de 500 euros mensuales para cada uno de ellos. Además indicó que en concepto de alimentos debía de satisfacer el progenitor la mitad de las cuotas mensuales de la hipoteca que grava el domicilio familiar.

La sentencia de divorcio devino firme por no interponerse en forma recurso de apelación.

Tras la sentencia se han producido determinados hechos, derivados de la interpretación que se ha dado al pronunciamiento sobre las cuotas del préstamo hipotecario.

La demandada, según consta en e-mail obrante en las actuaciones, considera que a tenor de la sentencia de divorcio, el accionante ha de satisfacer la mitad de las cuotas hipotecarias como propietario del inmueble y obligado en el préstamo contratado, y la otra mitad por establecerlo así la sentencia, por concepto de gastos ordinarios de alimentos.

Tal cuestión debió ser planteada en sede de aclaración de la sentencia de divorcio a tenor del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , o mediante el cauce procedimental del recurso de apelación.

En el tiempo del inicio y tramitación del proceso de divorcio, estaban vigentes las normas del Código de Familia de Catalunya, aplicado en la sentencia de divorcio.

En la actualidad es de aplicación el Código Civil ( LEG 1889, 27 ) de Catalunya, que entró en vigor el 1 de enero de 2011.

En la nueva normativa se observa la regulación específica de las obligaciones derivadas del uso de la vivienda familiar, en el artículo 233-23, de tal Texto legal. En su apartado primero dispone que en caso de atribución del uso de la vivienda conyugal, que en el supuesto de autos lo ostenta la progenitora, por sentencia de divorcio, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o reforma, incluidas las mejoras vinculadas a tal finalidad, habrán de atenderse de acuerdo con lo que dispone título de constitución.

La nueva normativa al respecto supone una modificación jurídica de las circunstancias concurrentes en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, y ha de motivar acceder a las pretensiones del accionante en el presente proceso de modificación de medidas del divorcio, en el sentido de declarar las obligaciones de ambas partes de atender las cuotas de la hipoteca de la vivienda familiar, a tenor de las obligaciones contraídas en título constitutivo, referido al préstamo hipotecario celebrado con la entidad crediticia, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de divorcio de incluir la mitad del pago de dichas cuotas en concepto de gastos ordinarios de alimentos de los hijos, a cargo del progenitor.

De tal manera se soluciona, por prescripción legal del Código Civil de Catalunya, la errónea conceptuación de la hipoteca como carga alimenticia, al no tener tal condición, como tampoco la de carga familiar, reconociendo el Tribunal Supremo, en el régimen de gananciales, su carácter de carga de la sociedad. En este sentido procede estimar la pretensión del apelante, declarándose el abono de las cuotas de la hipoteca, a tenor de las obligaciones contraídas en el título consitutivo de tal carga real, que pesa sobre el inmueble de propiedad compartida entra las partes.

La fecha de efectos de tal declaración será la del dictado de esta nuestra sentencia, sin perjuicio de que puedan esgrimirse los pagos realizados con anterioridad por el accionante, de manera exclusiva, en el momento de liquidación del bien común, cuya división fue declarada en la sentencia de divorcio, con mantenimiento del derecho de uso atribuído en la parte dispositiva de la misma.

QUINTO.- En lo relativo a la cuantía de las pensiones de alimentos de Teofilo y Concepción , fijadas en el divorcio en 500 euros mensuales para cada menor, procede su mantenimiento en la presente alzada procedimental, con las actualizaciones derivadas de las variaciones de los índices de precios al consumo.

Si bien el progenitor ha experimentado una leve disminución de ingresos, cobrando en la actualidad unos 2.000 euros mensuales, dejará de abonar la totalidad de las cuotas de la hipoteca, desde nuestra sentencia, debiendo hacerlo en su mitad, lo que supondrá una cierta mejora en su capacidad económica. En un futuro próximo cesará el uso de la vivienda familiar por la demandada, en el momento del acceso a la mayoría de edad de los hijos del matrimonio, entrando en juego la liquidación del inmueble cuyo cese del estado de indivisión se declaró en el divorcio, a tenor del artículo 552-11 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) de Catalunya. Finalmente se ha de considerar, también, que el 25 de mayo de 2017, ya próximo, se extinguirá la pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida en la sentencia de divorcio, en cuantía de 300 euros mensuales por plazo de 6 años desde el dictado de la sentencia, lo que supondrá un incremento de la capacidad económica del demandante.

Si a todo ello sumamos la capacidad económica de la demandada, que percibe un salario de 1.204 euros y la no alteración de las necesidades de alimentos de los menores, comprendidas en el artículo 237-1 del Código Civil de Catalunya, es por lo que procede mantener las pensiones de alimentos del divorcio, con sus actualizaciones, excluyendo dentro de las mismas la mitad de las cuotas de la hipoteca de la vivienda familiar, que habían sido impuestas en concepto alimenticio en la sentencia de divorcio.

En cuanto a la participación en los gastos extraordinarios se mantiene, asimismo, la sentencia de divorcio, dada la distinta capacidad económica de los obligados a satisfacerlos.

SEXTO .- La estimación en parte del recurso de apelación, conduce a que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L A M O S

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. URIEL PESQUEIRA PUJOL, en nombre y representación de Indalecio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 , el 28 de abril de 2014, en proceso de modificación de medidas de divorcio , número 147/2013, con la consecuencia de la revocación parcial de la misma, en el único sentido de dejar sin efecto , desde esta nuestra sentencia, la obligación del progenitor de atender en concepto de gasto ordinario de alimentos, la mitad de las cuotas de la hipoteca que grava el domicilio familiar, atribuído en uso a la demandada.

En cuanto a las cuotas de la hipoteca habrá de estarse al título constitutivo del préstamo hipotecario, y en suma a las obligaciones contraídas con la entidad crediticia.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ªLEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.