4.4- Testamento para proteger al segundo cónyuge contra reclamaciones de los hijos del primer matrimonio.

El excónyuge, tanto si hubo sentencia de divorcio como si solamente hubo separación legal, no tiene derecho alguno en la herencia del divorciado. No hay por tanto obligación de dejarle nada en testamento. Sus derechos pasivos respecto a la pensión de viudedad de la Seguridad Social se comentan en otro punto.

En los casos de segundos matrimonios o posteriores relaciones de pareja, suele ser motivo de preocupación del divorciado la situación en que queda la última viuda, especialmente si hay hijos de las dos familias y las relaciones entre todos no son buenas.

Esto depende de dos factores: si hubo segundo matrimonio o sólo unión de hecho, y, caso de haberlo, cuál fue su régimen económico. Durante la vigencia de la ley del 81 hasta el 2005, la ley exigía la previa separación legal para poder acceder al divorcio. Los cónyuges separados, incluso judicialmente, no podían volverá casarse hasta que no hubiera sentencia firme de divorcio, con lo que muchas parejas rotas se conformaban con la situación de separación legal, sin pedir el divorcio hasta que uno de los dos quería contraer segundo matrimonio.

Si hubo segundo matrimonio, pero no se pactó nada sobre el régimen económico, en la mayor parte de España (salvo Cataluña, Baleares y más recientemente Valencia) el régimen que se aplica supletoriamente es el de gananciales, o los regímenes similares de Navarra y Aragón. A la muerte de uno, el otro tendrá derecho automáticamente y aunque no se haya hecho testamento, a la mitad de lo ganado por cualquiera de los dos entre la segunda boda y el fallecimiento, con independencia de quien figure como titular de los bienes en las escrituras o en la documentación. Por ejemplo, si uno de los dos compró una vivienda tras casarse de segundas, aunque la escriturara sólo a su nombre, la propiedad será de los dos, con carácter ganancial; el dinero ingresado en el banco durante el matrimonio será de los dos, aunque sólo uno figure como titular de la cuenta, salvo que los fondos vengan de una donación o una herencia de dicho titular.

Además y suponiendo también que hubo segundo matrimonio, la ley deja obligatoriamente al viudo determinados derechos hereditarios, dependiendo su alcance de que el fallecido deje o no hijos. Y ello, aunque no se haga testamento.

Si por el contrario no hubo matrimonio, la última pareja no tiene derechos derivados del régimen matrimonial. O sea, seguirá siendo dueña sólo de la parte correspondiente de lo que se hubiera adquirido conjuntamente durante la convivencia (por ejemplo, la mitad de una vivienda escriturada en proindiviso), pero no puede reclamar nada contra el patrimonio del fallecido.

Además no habiendo matrimonio, el conviviente que sobrevive carece (salvo excepcionalmente en Cataluña) de toda clase de derechos legales como heredero de la pareja. Justificando la convivencia se podrán reclamar otros derechos, como a la pensión de viudedad, a subrogarse en el arrendamiento de la vivienda, etc. Pero, para que herede algo hay que dejárselo en testamento. El impuesto de la herencia será también más caro que si hubieran estado casados, salvo que se hubieran inscrito como pareja de hecho en los registros especiales de las Comunidades Autónomas (los municipales tienen menos eficacia).

Por tanto, es muy conveniente hacer testamento en estos casos para que la verdadera viuda no quede a expensas de los hijos de la segunda relación, o, lo que sería más grave, de los hijos del primer matrimonio.

En la mayoría de los casos, la mayor preocupación del divorciado es la de asegurar que la viuda pueda seguir viviendo en la casa que ha sido el último domicilio familiar. Para estos casos puede ser buena formula la de dejarle la propiedad de la vivienda (o de la participación de la que sea dueño el divorciado) ordenando en el testamento un “legado de cosa inmueble específica”, que sería contra el tercio libre si no estaban casados, o contra el tercio libre más la parte de legítima de la viuda, caso de estarlo. Es conveniente reforzarlo con la previsión de que si el valor de la casa excede tales proporciones (representa más del tercio de la total herencia) la viuda tenga siempre la opción de quedarse con la totalidad de la casa, abonando de su propio bolsillo el exceso del valor en dinero a los otros legitimarios (los hijos de quien falleció, sean o no comunes con la segunda viuda), o quedarse sólo con el usufructo de toda la casa, (derecho a vivir en ella, pero no a venderla), adquiriendo los hijos en la propiedad desde el fallecimiento.

En las familias normales suele ser habitual que los dos cónyuges se quieran dejar en testamento el usufructo universal y recíproco de la herencia (lo que se suele llamar “del uno al otro”) Con ese sistema, en la práctica, al fallecimiento de uno el otro sigue administrando todo el patrimonio familiar y los hijos no suelen reclamar la entrega de lotes de bienes o dinero hasta que no falta el último de los padres. En los casos de divorciados casados otra vez, este sistema no es posible si hay hijos del primer matrimonio, porque éstos tienen derecho a cobrar su parte de legítima de su padre desde que muere, sin tener que esperar a que falte su segunda esposa o pareja.

CASO ESPECIAL: LA FIDUCIA SUCESORIA (LA SEGUNDA VIUDA REPARTE LA HERENCIA DEL DIVORCIADO ENTRE LOS HIJOS DE LOS DOS MATRIMONIOS).

En el año 2003 se reformó una figura del Código Civil con la que se pueden conseguir resultados parecidos a los del usufructo universal de los casados una sola vez, y más allá de eso, encomendar a la segunda viuda el control del patrimonio familiar, incluso contra los hijos del primer matrimonio. Se trata de la fiducia sucesoria regulada en el artículo 831 del Código, que en su párrafo 4º contempla la posibilidad de encomendar indirectamente al cónyuge que sobrevive el reparto de la herencia del fallecido no sólo entre los hijos comunes, sino también entre los hijos de otro u otros matrimonios del causante. Se trata de una institución muy habitual en el mundo anglosajón, pero que no tiene tradición en nuestras leyes ni en la jurisprudencia de los tribunales españoles, por lo cual los notarios no suelen proponerla por propia iniciativa en los testamentos y hay que pedir expresamente que se incluya.

El esquema al que puede aplicarse idóneamente la norma sería el siguiente: padre divorciado que tiene hijos del matrimonio roto y también hijos del contraído en segundas nupcias y que prevé fallecer antes que su segunda esposa. Los hijos del primer matrimonio son lógicamente mayores que los del segundo, y su situación económica y de trabajo está más o menos aclarada, habiéndose beneficiado de la pensión alimenticia pagada por el padre durante todos los años posteriores al divorcio y del uso de la vivienda que fue comprada a medias con la primera esposa. Por el contario, los hijos del segundo matrimonio son pequeños, no se sabe cual va a ser su futuro económico y están disfrutando un nivel de vida inferior al de sus hermanastros, entre otros motivos por el quebranto económico que el divorcio ha representado para el padre. Cualquiera que sea la relación que se mantenga con la primera esposa, el padre considera que ella se ha visto favorecida económicamente con ocasión del divorcio y durante todos los años posteriores. Respecto de la segunda esposa, es intención del testador favorecerla al máximo, así como a los hijos habidos con ella, o incluso aportados sólo por ella a esta segunda familia, si bien, sobre todo si es más joven que el testador, parece prudente contemplar alguna reserva para el caso de que una vez viuda entable una nueva relación de pareja.

Para este caso en cualquiera de sus variantes, lo primero que debe tener claro el testador es qué parte de la herencia quiere dejarle a cada uno de sus hijos, siempre que respete el límite de la legítima estricta (un tercio dividido en tantas partes iguales como hijos haya en total). Eso deberán percibirlo, al menos los hijos del primer matrimonio, inmediatamente después del fallecimiento del padre. Los hijos del segundo matrimonio también podrían exigirlo, pero tendrían que hacerlo contra su propia madre, lo que lo hace más improbable,

La institución de la fiducia permite que la segunda viuda pueda:

a.- Pagar, incluso en dinero ajeno a la herencia (propio de los herederos), la parte mínima o de legítima que el padre tiene que dejarle obligatoriamente a cada uno de sus hijos.

b.- Retener ella el usufructo y la administración de todo el resto de la herencia (hasta dos tercios del total) incluso durante toda su vida, de modo que ningún de los hijos disfrutaría nada de esa parte de la herencia en tanto ella viva.

c.- Ir entregando a los hijos (incluso a los no comunes) ese resto de la herencia al ritmo y en el momento que ella tenga por conveniente. Respecto de la mejora que el padre dejó a quienes no son hijos comunes, la “segunda viuda” actúa como si tuviera un poder de los otros herederos, por hipótesis, los hijos comunes (párrafo 4, inciso 2º del art 831). Respecto de los hijos comunes, la viuda fiduciaria actúa en nombre propio.

d.- Dejar dicho en su propio testamento cómo hay que repartir los bienes propiedad de su marido fallecido que ella misma no haya repartido en vida.

Se trata por tanto de una institución compleja, que en cada caso particular debe ser decidida previo un asesoramiento jurídico detallado, especialmente por parte del notario. Se acompaña a continuación una posible redacción de la cláusula testamentaria de nombramiento de fiduciaria a la segunda viuda, pensada especialmentr para el caso de padre divorciado y vuelto a casar, dejando hijos de los do s matrimonios.

CLAUSULA TESTAMENTARIA DE FIDUCIA SUCESORIA A FAVOR DE LA SEGUNDA ESPOSA.

Lega a sus hijos X., X, y X, (por ejemplo, todos o algunos de los del primer matrimonio) la legítima más reducida o estricta que por ley les corresponda con arreglo a la legislación civil aplicable al tiempo de la apertura de la sucesión.

Sin perjuicio de lo anterior, instituye herederos en la universalidad de sus bienes, derechos y acciones a sus hijos X., X, y X (por ejemplo, todos o algunos de los del segundo matrimonio), en la proporción que resulte del ejercicio de la facultades fiduciarias de mejora que se ordenan en la clausula siguiente.

Designa fiduciario de la totalidad de su herencia, con atribución de las más amplias facultades de mejora, a su cónyuge, D*, al amparo del vigente art 831 del Código civil. Le confiere facultades para liquidar la sociedad conyugal y distribuir y repartir la totalidad de su herencia entre los hijos del testador instituidos herederos, sin más limitaciones que el respeto a la intangibilidad cuantitativa de las legítimas ordenadas en la clausula primera.

La fiduciaria deberá aceptar su cargo espontáneamente en cualquier momento o dentro de los seis meses siguientes a que fuese requerido fehacientemente al respecto por cualquiera de los legitimarios, entendiéndose en caso contrario que lo renuncia. Antes de comenzar el ejercicio de sus funciones, estará obligada a formar inventario notarial de la totalidad del caudal relicto al que se acompañará valoración pericial técnica de los inmuebles y, excepto el ajuar doméstico ordinario, de todos los que no estén sujetos a cotización oficial. Sobre tal valoración quedará fijado el importe de los derechos legitimarios, cuya cuantía, actualizada al IPC, servirá de criterio para la distribución de los bienes entre los herederos o para la realización de actos de disposición sobre la parte libre. El fiduciario deberá reflejar en el inventario notarial de la herencia, simultáneamente a su ejecución, todos los actos de distribución o enajenación al efecto de su examen y control por cualquiera de los legitimarios.

El fiduciario podrá ejercitar sus facultades en cualquier momento, de una o varias veces, mediante actos de adjudicación y entrega posesoria de bienes o derechos concretos intervivos, que habrán de ser aceptados por el respectivo adjudicatario, o bien mediante disposiciones de última voluntad. El remanente no dispuesto en ninguna de las formas anteriores se entenderá asignado al fallecimiento del fiduciario a todos los herederos instituidos en este testamento y por partes iguales entre ellos.

Respecto de los bienes no distribuidos y en tanto no lo sean, el cónyuge fiduciario tendrá el usufructo y la posesión legal de los mismos y las más amplias facultades de administración, considerándose pagados con ello sus propios derechos legitimarios en la herencia del causante. Podrá realizar actos de disposición hasta el importe de la totalidad del tercio libre, así como los indispensables para el pago de los impuestos y gastos directamente derivados de la herencia y los de administración y conservación de caudal.

Se extinguirá la fiducia si el fiduciario pasa a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o le sobrevienen hijos de padre distinto del testador. En tales casos la cuota hereditaria de la viuda quedará reducida a la legítima estricta, calculada con arreglo al valor del inventario al tiempo de tomar posesión de su cargo

Se extinguirá también la fiducia si el fiduciario queda afecto a una minusvalía psíquica superior al cincuenta por ciento, administrativamente declarada, sin necesidad de incapacitación judicial.

En todos los casos de extinción de la fiducia subsistirán las adjudicaciones formalizadas durante su vigencia, debiendo realizarse la liquidación de los bienes gananciales y adjudicación de los no distribuidos con arreglo las normas generales sobre la partición, y en tal caso, por partes iguales entre los herederos instituidos o sus sustitutos.