4.2- Testamento para apartar al excónyuge de lo que hereden los hijos del padre divorciado.

Al fallecimiento del padre divorciado, sobre todo si no ha tenido otra relación posterior y pese al divorcio ha podido mantener una relación familiar intensa con los hijos del matrimonio roto, lo normal será que se quiera dejar todo en herencia al hijo o a los hijos por partes iguales. No hay ninguna obligación legal de dejar nada al excónyuge, tanto si el matrimonio se disolvió por divorcio o nulidad como si simplemente medió separación judicial. Si al tiempo de fallecer el padre divorciado todos sus hijos son mayores de edad, ellos mismos aceptarán y repartirán la herencia del padre, sin que el otro progenitor pueda intervenir en tales operaciones legales.

Otra cosa es que al fallecer el padre divorciado algunos o todos sus hijos sean menores de edad. Si no se hace testamento o si se hace dejando herederos a los hijos sin más, será el otro progenitor quien les representará en todos los trámites legales de la herencia, y lo que es más importante, quien administrará los bienes heredados hasta que vayan alcanzando la mayoría de edad. Por ejemplo, si el padre deja una vivienda, sus hijos adquirirán la propiedad como herederos, pero corresponderá legalmente a la madre, sin contar con nadie más, decidir qué se hace entretanto con ella; por ejemplo, decidirá si se alquila o no, a quién y por qué plazo, y por qué renta; decidirá quien vive en esa casa, pudiendo incluso trasladarse ella misma a residir en ella junto con los hijos. Si se deja dinero en el banco para que o hereden los hijos, la madre decidirá asimismo los movimientos de ese dinero en representación de los niños, bajo el pretexto de atender a sus necesidades. Si la madre considera que es conveniente vender dicha vivienda para con el precio obtenido proveer las necesidades de los hijos, será ella quien promueva la autorización judicial que hay que pedir, y que suele concederse sin demasiadas dificultades aunque la madre o la familia materna tengan otras propiedades.

Hay que destacar que ese efecto se produce con independencia de quien tuviera atribuida judicialmente la custodia de los hijos antes de que falleciera uno de los padres. Al sólo quedar uno de los dos progenitores, la patria potestad y la custodia le corresponde íntegra y automáticamente al que sobreviva, sin tener que volver a discutirla en el juzgado, salvo que una resolución judicial posterior se la quite concurriendo causas muy graves. Con desgraciada frecuencia, eso es lo que pretenden los parientes del progenitor custodio cuando éste muere prematuramente; se dan casos de escandalosos delitos de secuestro de menores por partes de abuelos y tíos de los menores que se niegan a entregarlo al progenitor sobreviviente por considerar que ellos tienen un derecho preferente a seguir conviviendo con los niños, casos que no siempre son suficientemente castigados por la justicia.

Apartar al progenitor custodio – en general, las madres- de la herencia recibida por los niños de sus padres fallecidos es legalmente posible al amparo del artículo 227 del Código Civil, existiendo disposiciones parecidas en las regiones con derecho civil propio. Bastará con incluir una clausula especial en el testamento notarial en que se designe a la persona que va a ejercer esta administración, sin que dicho nombramiento pueda ser discutido judicialmente, si el designado lo acepta. A la muerte del testador sus hijos le hederarán, es decir, figurarán en los documentos legales como dueños, pero todas las facultades antes mencionadas ni las ejercerá la madre, sino la persona que haya nombrado el padre en su testamento. Esa persona tendrá la firma en las cuentas del banco, decidirá quien reside en las viviendas heredadas, si se alquilan o no, cobrará las rentas, asistirán a las reuniones de socios pudiendo ejercer cargos de administración o gerencia si el padre tenía participación en una empresa, etc. Si el administrador considera conveniente para los hijos que se venda la vivienda, el promoverá el procedimiento judicial necesario para pedir autorización; si por el contrario la madre pretende dicha venta o hipotecarla para pedir dinero prestado, el administrador podrá oponerse judicialmente a cualquier de dichos actos.

Según cada uno de los hijos vayan cumpliendo los 18 años, el administrador les irá haciendo entrega de la parte de la herencia correspondiente, empezando a partir de ese momento a administrarla ellos mismos, pero no su progenitor aunque convivan con él. Puede intentarse prolongar dicha administración más allá de la mayoría de edad, pero en la medida en que se perjudica a los hijos, no al otro progenitor, en principio solo es posible sobre la parte libre de la herencia (un tercio) no lo que reciban por legítima; se caso conviene consultarlo con el notario al encargar el testamento.

Es probable que el administrador tenga que enfrentarse a conflictos con el otro progenitor. Èste lógicamente querrá conseguir el máximo rendimiento de la herencia de su excónyuge, para mantener a los hijos preferentemente con dichos medios antes que con los suyos propios o los de su propia familia. Por eso es conveniente nombrar administrador a una persona de la máxima confianza del testador, que conozca la situación familiar y que tenga buenas relaciones con los niños (por ejemplo, un hermano del testador, tío carnal de los niños). Puede nombrarse a varias personas, incluso subsidiariamente por si el primero no quiere o no puede.

En el testamento pueden además darse instrucciones al administrador sobre como debe realizar su función, pero deben ser muy sencillas y que no puedan ser objeto de discusión en el juzgado por la otra parte. Es habitual encomendar al administrador que no se vendan los bienes heredados hasta que los niños alcancen la mayoría de edad, para que sean ellos mismos quienes decidan si los conservan o los convierten en dinero cuanto antes.

Una posible redacción de la clausula del testamento de designación de administrador apartando al otro progenitor es la siguiente.

“*: Designa administrador de todos los bienes que sus * citados hijos y herederos pudieran llegar a adquirir del testador por virtud de este testamento o por cualquier otro título gratuito entre vivos, anterior o posterior a este otorgamiento, y hasta tanto alcancen plena capacidad legal, a las siguientes personas y por el orden que se indica a continuación:

· A su hermano, D*

· A su amiga, Dª *.

· A su abogado, D*

Los frutos y rentas de tales bienes solo podrán ser destinados, al prudente arbitrio del administrador, a proporcionar alimentos legales, en su más amplia extensión, a sus citados hijos y herederos, con exclusión de toda clase de actos de disposición.”