Modelo de convenio regulador con custodia materna, adaptado a las últimas novedades judiciales.

La Asociación Europea de Abogados de Familia siempre ha propugnado la custodia compartida como sistema idóneo de distribución de las responsabilidades parentales tras la ruptura de la pareja. Aunque tal sistema se está extendiendo a velocidad impensable hace poco tiempo, sigue siendo mayoritario por el momento en las sentencias judiciales el de custodia monoparental atribuida a la madre en exclusiva.

Lo cierto es que también la custodia exclusiva ha sufrido en muy poco tiempo profundas modificaciones en su aplicación por los tribunales, que han desdibujado casi por completo el panorama anterior. Algunas de esas novedades se han introducido mediante sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y han tenido cierta repercusión en los medios de comunicación, por lo que suelen ser conocidas tanto por los afectados en su situación privada como por la opinión pública. Otros cambios se han ido produciendo de manera mucho más gradual, a través de una evolución progresiva de los criterios de los juzgados de primera instancia y de las Audiencias Provinciales que resuelven los recursos, y por eso han podido pasar desapercibido tanto para el público en general como incluso para algunos operadores jurídicos.

Estos cambios afectan no solo a las separaciones y divorcios que se produzcan en adelante, sino que también pueden ser aplicados a las rupturas anteriores, a través del correspondiente proceso judicial de modificación de medidas; sin duda, a los divorcios o modificaciones contenciosos, pero también, con matices, a los casos en hubo originariamente un convenio regulador de mutuo acuerdo.

Se incluye a continuación un modelo de convenio regulador de divorcio con custodia exclusiva de la madre y atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos junto con la madre, o sea, lo que hasta hace pocos años era la regla absolutamente general. El modelo está pensando en familias no solo sujetas al Código civil, sino también, con mínimas adaptaciones, para las cinco regiones que tienen alguna normativa especial sobre el tema (Cataluña y Navarra, Aragón, Valencia y País Vasco. El texto que se propone puede contribuir a evitar costosos y largos procedimientos contenciosos. Todo su contenido pretende recoger criterios muy recientes de la jurisprudencia, pero suficientemente asentados en la práctica judicial, de modo que, como regla general, si el conflicto entre progenitores se somete a la decisión del Juez, la sentencia que se dicte en vía contenciosa podría variar poco del contenido del convenio que aportamos. Todas las cláusulas que se reseñan seguidamente están tomados de ejemplo reales, han sido incluidas en convenios de divorcio de clientes de los abogados de esta asociación y han sido homologados repetidas ocasiones por juzgados de distintas provincias.

El esquema de su contenido, en lo se refiere a las principales novedades, es el siguiente:

Régimen de visitas: Se destierra definitivamente la expresión “visitas”, para sustituirla por la de “estancias” y comunicaciones”. Se contempla como sistema habitual el de fines de semana alternos con el padre que no tiene la custodia, en su variante de “largos” , es decir, con pernocta de tres noches, incluida la noche del domingo. Se contempla también la posibilidad de visitas intersemanales incluso con pernocta.

Gastos y desplazamientos de las estancias con progenitor no custodio. Rompiendo radicalmente la costumbre anterior, se reparten ambos conceptos igualitariamente entre los dos progenitores. La regla general radica en que los niños deben ser recogidos del lugar en que se encuentran por el progenitor con quien no están conviviendo en ese momento. Por tanto, la inicio de la “visita” el no custodio tiene a su cargo que acudir a la vivienda donde residen habitualmente los menores; COMO IMPORTANTE NOVEDAD, al terminar la vista, es la madre quien tiene, con gastos a su cargo, que acudir a la vivienda donde los niños está conviviendo con el no custodio para reintegrarlos a la vivienda que fue familiar.

Vacaciones: Reparto igualitario, cualquiera que sea la edad de los hijos o las obligaciones laborales de los padres. Con la posible excepción de niños de muy corta edad, el reparto es por períodos iguales, incluso en las largas vacaciones escolares del verano, estimulando así a ambas familias extensas a buscar formulas de flexibilidad que permitan atender a sus obligaciones laborales, y la vez integrar a los niños con sus abuelos y tíos, y con sus territorios y ámbitos sociales de origen de cada familia.

Pensión alimenticia. Se aceptan como regla general los criterios para su cuantificación las tablas alimenticias publicadas como oficiales por el Consejo General del Poder Judicial. Se trata de la “Memoria” elaborada en Julio de 2013 bajo los auspicios del Consejo y publicado en su pagina web a través de un programa informático llamado “Calculadora de pensiones alimenticias de hijos en procesos de familia”. El uso de la vivienda de la que se ve privado uno de los cónyuges siempre se computa y se cuantifica, como aportación alimenticia de ese cónyuge.

Gastos extraordinarios: Siempre por mitad entre cónyuges articulándose un mecanismo de adopción de la decisión, de modo que los gastos no notificados y aceptados por el otro progenitor o bien que los pretende .

Asignación del uso de la vivienda. En tanto los hijos son menores de edad, el Tribunal supremo sigue -por el momento- defendiendo para los territorios sujetos al Código Civil una interpretación absolutamente inflexible del precepto legal que asigna automáticamente a los hijos el uso de la vivienda que fue familiar hasta la ruptura. Esa es la hipótesis que se recoge en el modelo, pero se regulan detalladamente los siguientes aspectos, recogiendo las novedades de jurisprudencia:

+ Valoración del uso de la vivienda. Si la vivienda es propiedad de los dos o propiedad exclusiva del progenitor no custodio, que se ve obligado a abandonar su propia casa, entonces el uso de dicha vivienda tiene que valorarse en un doble sentido: Primero, como contribución del dueño desahuciado a satisfacer las necesidades de sus hijos, lo que se traducirá en una reducción de la pensión alimenticia; de otro, como prestación por parte del dueño (o condueño) desahuciado, en favor del que se queda viviendo en la casa sin tener el 100% de la propiedad. Eso se traducirá o en una reducción o eliminación de la pensión compensatoria, o en una reducción por ejemplo de la parte de la hipoteca que correspondería pagar al desahuciado, o incluso , en la fijación del de un alquiler que tiene que pagar el cónyuge que se queda al que se ve expulsado de la casa.

+ Plazo máximo del uso atribuido a los hijos. Se recoge en el modelo la doctrina de las STS de 02/09/2011 (rec. 1755/2008), 11/11/2013 (rec. 2590/2011) y 12/02/2014 (rec 382/2012): el derecho de los hijos a continuar en el uso de la vivienda familiar termina al cumplir los 18 años y desde entonces, los padres tienen idénticas obligaciones de proporcionar techo a sus hijos que no sea hayan independizado, pero no a tolerar que sigan viviendo en la que fue vivienda familia. Cuando el menor alcanza la plena capacidad jurídica (18 años o antes, desde los 16, si se emancipa) cualquiera de los dos progenitores puede pedir que la vivienda se liquide.

+ Gastos inherentes a la propiedad y al uso de la vivienda. Las cuotas de la hipoteca corresponde pagarlas a quienes pidieron el préstamo al banco, o sea, generalmente a ambos cónyuges por mitades exactas. Al liquidarse la vivienda, lo obtenido con su venta se repartirá con el mismo criterio igualitario; si alguno de los dos condueños, consintiéndolo el otro, pretende adjudicarse la totalidad al vivienda, deberá pagar al otro exactamente la mitad del valor neto de dicha vivienda (su valor de tasación menos lo pendiente de pago al banco). En cuanto al uso, los gastos de ello derivados (suministros de luz, agua, comunidad, basura, etc) corresponden en exclusiva al progenitor que se queda viviendo en la casa.

Pensión compensatoria. Los tribunales de instancia y la jurisprudencia del Tribunal Supremo son cada vez mas restrictivos a la hora de concederlas: se otorgan a favor de exesposas en menos del 9% del total de rupturas matrimoniales, casi siempre de duración limitada (menos de tres años), y cuantía a la baja (no más del 5% de los ingresos del otro cónyuge). Al ser la regla general el NO establecimiento de pensión compensatoria, no se fija en el modelo de convenio que se aporta, pero para evitar reclamaciones sobrevenidas, se incluye una cláusula de reconocimiento por ambos de su improcedencia y la renuncia a reclamarla para el futuro.

Sujeción preventiva a mediación: Se pretende evitar acuerdos precipitados o consentidos insinceramente para salir del paso de la situación de conflicto y con la intención de ser inmediatamente revisados en via judicial y estimular el cumplimiento voluntario de lo acordado. Con la cláusula preventiva de mediación los progenitores quedarán obligados a acudir a mediación extrajudicial antes de presentar demanda en el juzgado para intentar revertir lo primeramente acordado, a riesgo de que en otro caso la demanda sea inadmitida y el demandante sea condenado en costas.

MODELO DE CONVENIO REGULADOR CON CUSTODIA MATERNA, ADAPTADO A LAS ÚLTIMAS NOVEDADES JUDICIALES.

En,... a... de.. de 201...

REUNIDOS

DE UNA PARTE: D................................. , mayor de edad, vecino de .................... , calle .................. , núm.............. y D.N.I. núm............................ .

Y DE OTRA: D.ª...................................... , mayor de edad, vecina de ....................., calle ..................., núm............... y D.N.I.núm........................... .

Ambos intervienen en su propio nombre y derecho.- Se reconocen mutuamente capacidad legal suficiente para otorgar el presente CONVENIO REGULADOR DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO (1). A tal efecto,

EXPONEN

I. Que contrajeron matrimonio *civil*canónico, en *, el día * , el cual figura inscrito en el Registro Civil de *, al tomo * , folio * .

II. Que de dicho matrimonio han nacido y viven en la actualidad *dos*tres*** hijos menores de edad (2) llamados *… y * , nacidos los días *…, *, y que cuentan en la actualidad con * y * años de edad respectivamente. Constan inscritos en el Registro Civil de *; en el tomo * , folio * , y en el tomo *, folio *, respectivamente. (3)

III.- El régimen económico matrimonial ha venido siendo el de gananciales (4).**O BIEN; El régimen económico matrimonial es el de separación absoluta de bienes, pactado en escritura de Capitulaciones Matrimoniales otorgadas en * el día * ante el Notario * número /* de Protocolo, debidamente inscritas en el Registro Civil de * al tomo * folio *.

La vivienda familiar está sita en calle * número* de la ciudad de *; dicha vivienda es de carácter ganancial *común a ambos cónyuges por mitades indivisas *propiedad exclusiva del esposo Do* * de la esposa Doña *,

IV.- Que los comparecientes han decidido de común acuerdo presentar ante el Juzgado demanda de divorcio y a este efecto suscriben el presente convenio regulador de sus efectos, que someterán a aprobación judicial, estando ambos debidamente asesorados. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 en relación con el artículo 81.1º del Código Civil -divorcio- , y en el apartado 2º del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acompañará el presente convenio a la demanda de divorcio solicitados de mutuo acuerdo (*o por el esposo D* con el consentimiento de la esposa doña *) para su homologación y aprobación judicial (5), y a tal fin:

ACUERDAN

PRIMERO: PATRIA POTESTAD

La patria potestad sobre los hijos del matrimonio X, Y y Z, seguirá atribuida y será ejercida conjuntamente por ambos progenitores con arreglo a las normas que se establecen en los apartados siguientes. (6)

Como consecuencia del carácter conjunto de la patria potestad, será necesario el consentimiento de ambos para adoptar y ejecutar las decisiones más trascendentes sobre la residencia, salud y educación de los menores. En particular deberán ser acordadas previamente a ser adoptadas, sin que puedan ejecutarse unilateralmente por ninguno de los dos progenitores, todas las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia de los menores y a cualquier traslado posterior, incluso dentro de la misma población (7); desplazamientos fuera de España, incluso por razón de vacaciones o estudios (8); el cambio del centro escolar respecto al que acuden en el momento de eficacia del presente convenio, o la elección del que corresponda en cada cambio de ciclo educativo (9); actividades extraescolares permanentes de carácter lúdico o didáctico (10); práctica o confesión religiosa (11); tratamientos médicos distintos de las revisiones rutinarias o de urgencia inaplazable, especialmente los de naturaleza quirúrgica; tratamientos y terapias psiquiátricos o psicológicos,(12) etc.

Cualquiera de las decisiones relativas a los aspectos anteriores deberá ser notificada de manera clara por el progenitor que pretenda adoptarlas, al otro, antes de comenzar su ejecución, por cualquier medio que deje constancia fehaciente del contenido y de la recepción (13), al efecto del recabar el necesario consentimiento complementario del otro progenitor. A todos los efectos legales se entenderá prestado dicho consentimiento para el concreto acto notificado si el destinatario no contesta mostrando su oposición dentro de los quince días naturales siguientes a la efectiva recepción de la notificación (14). En caso de discrepancia, los dos progenitores se obligan a someterla al mecanismo de la mediación regulado en la cláusula correspondiente de este convenio; fracasada ésta, será necesaria resolución judicial con carácter previo a la ejecución de cualquier decisión no consensuada. (15)

Las cuestiones puramente cotidianas o rutinarias del menor distintas de las enunciadas, como alimentación, vestido (16), higiene, transportes, horarios, participaciones en actos esporádicos de carácter escolar, festivo, social, etc., serán decididas por el progenitor que tenga consigo a los menores, ya por razón de la guarda y custodia de la madre, ya durante las estancias con el padre, de conformidad con el régimen de convivencias que se establece en este documento, procurando cada uno de ellos no modificar unilateralmente costumbres asumidas por el menor en su vida anterior a la ruptura de la convivencia.(17)

Para el supuesto de accidente incapacitante, enfermedad grave, hospitalización o internamiento, desplazamiento geográfico prolongado o cualquier otra circunstancia que impidiera durante más de un mes el ejercicio normal de la guarda por parte de la madre, o del régimen de estancias con el padre, y hasta tanto se modifica legalmente el régimen de custodia y estancias, ésta recaerá automática e íntegramente en el otro progenitor y no en cualquier otra persona distinta ni siquiera del entorno doméstico o familiar habitual del progenitor transitoriamente inhábil o ausente. Para tal eventualidad, cada uno de los dos progenitores queda expresamente autorizado por el otro en virtud de este documento para hacerse cargo del menor directamente, recogiéndolo personalmente en donde se encontrara, sin necesidad de entrega o trámite alguno por parte de terceros. (18).

SEGUNDO.- GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS.- RÉGIMEN DE COMUNICACIONES Y ESTANCIAS CON EL PADRE.

La guarda y custodia (19) de los hijos se atribuye a la madre.

El padre podrá convivir con sus hijos en su propio domicilio en los tiempos y períodos que libremente acuerde con la madre, siempre en interés de los menores, y con la máxima flexibilidad posible. (20)

A falta de acuerdo, se aplicará como mínimo el siguiente régimen de estancias y comunicaciones de los menores con su padre:

+ Fines de semana alternos, comenzado el viernes a la hora de terminación de las clases o de las actividades extraescolares en el centro de estudios (21), hasta el lunes a la hora de entrada al centro escolar. (22)

En los “puentes” o fines de semana largos la convivencia del padre con los hijos se prolongará al día de fiesta inmediato al fin de semana, así como en su caso al día de puente intermedio. Por tanto, si la fiesta encadenada es un jueves, con viernes “de puente” comenzará la convivencia del padre con los menores el miércoles anterior, a la terminación de las clases; si la fiesta encadenada en un martes, con lunes de puente, comenzara dicha convivencia el viernes anterior, sin reparto entre ambos progenitores de las fiestas incluidas en el puente. Se considerarán exclusivamente como fiestas o puentes las fijadas por el calendario escolar de los menores, sin consideración a si tal fiesta afecta o no también a las obligaciones laborales del padre o de la madre (23).

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ALTERNATIVA SI EL FIN DE SEMANA CON EL PADRE EXCLUYE LA PERNOCTA DEL DOMINGO: (24)

`+ Fines de semana alternos, comenzado el viernes a la hora de terminación de las clases o de las actividades extraescolares en el centro de estudios, hasta el domingo a las veinte horas. Al inicio del fin de semana, el padre recogerá a los menores en el centro escolar, al fin del horario lectivo o de las actividades extraescolares. Al terminar el fin de semana, la madre deberá recoger a los menores en el domicilio del padre, siendo a cargo de cada uno de los dos los gastos que origen sus respectivos desplazamientos para recoger a los menores.

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+ Todos los miércoles lectivos (25), comenzado la convivencia con el padre a la hora de terminación de las clases o de las actividades extraescolares en el centro de estudios , hasta el jueves siguientes a la hora de entrada al centro escolar.

Al comenzar cada periodo de convivencia (fines de semana o día intersemanal de visita) el padre –o la persona en quien delegue- (26) deberá recoger a los menores en el centro de estudios o, en su caso, en la parada del autobús escolar, al final de la jornada escolar, con arreglo al horario fijado por el centro. Al terminar cada período de convivencia el padre -o la persona en quien delegue- deberá llevarlos al centro escolar o dejarlos en la parada del autobús escolar que mejor se acomode a las conveniencias de los menores (27), en horario adecuado para que ni queden solos o desasistidos en momento alguno, ni tarde al centro con arreglo al horario escolar.

Si por enfermedad leve u otra circunstancia excepcional cualquiera de los menores no hubiera acudido el dia de inicio de la convivencia con el padre al centro de estudios hasta la hora de recogida, ésta se efectuaría en el domicilio materno (28).

El progenitor que en cada momento no esté conviviendo con los menores podrá comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica o video conferencia (29), como mínimo una vez al día, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas del menor debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia. (30).

Las recogidas de los menores o entregas en el autobús o en el centro escolar o eb el domicilio del otro progenitor podrán ser delegadas por el padre en terceras personas adultas de su confianza, ocasional o regularmente (31).

VACACIONES: Durante las vacaciones escolares la convivencia con los progenitores se distribuirá por mitad en cada uno de los periodos, con las especialidades que se detallan seguidamente. Las fechas de comienzo y fin se determinarán por el calendario oficial escolar. (32). Cada uno de los turnos comenzará a la terminación de las clases del último día lectivo y terminará a la hora de entrada al colegio del primer día lectivo del siguiente período. Por consiguiente, el progenitor al que corresponda la convivencia con los hijos el primer turno de cada periodo de vacaciones, o las persona en quien éste delegue, recogerá a los hijos a la salida del colegio o la ruta escolar; terminado el último turno de vacaciones, el progenitor con quien en ese momento estuvieran conviviendo los llevará personalmente al colegio a la hora de entrada del siguiente período lectivo (33). Las recogidas y entregas del cambio de turno se efectuarán en el domicilio habitual del progenitor que termina el correspondiente período vacacional de convivencia, pudiendo ser delegadas en terceras personas (34).

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde la terminación de las clases hasta las diez horas del día treinta y uno de diciembre; el segundo desde la terminación del primero hasta el inicio de las clases. (35)

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos de igual duración. Si el número total de días de vacaciones, incluidos los días “no lectivos” encadenados, es par, la entrega se efectuará a las diez de la mañana del primer día del segundo periodo, sin consideración a si este día es o no festivo; si el número es impar la entrega se efectuará a las dieciséis horas del día intermedio entre los dos periodos.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos de igual duración. Si el número total de días de vacaciones de verano es par, la entrega se efectuará a las diez de la mañana del primer día del segundo periodo; si el número es impar la entrega se efectuará a las dieciséis horas del día intermedio entre los dos periodos. (36) Si los dos progenitores consensuan la asistencia de uno o varios de los menores a campamentos de verano o cursos en el extranjero, el correspondiente periodo de estancia se restará del cómputo global de las vacaciones, al efecto del reparto por mitad del tiempo restante. (37).

Corresponderá la elección de los periodos al padre los años pares y a la madre los años impares. Se entenderá que las vacaciones de Navidad corresponden al año par o impar que esté discurriendo al inicio de las mismas.

La elección de cada uno de los tres periodos deberá comunicarse directamente por el correspondiente progenitor al otro, con una antelación de al menos quince naturales días al de su comienzo, por cualquier medio escrito fehaciente, incluido el correo electrónico (38). La falta de notificación fehaciente con la antelación prevista determinará la pérdida del derecho a elegir para ese concreto periodo, que pasará al otro, pudiendo a su vez notificarlo al progenitor que ha perdido el turno en cualquier momento anterior al inicio del periodo correspondiente (39).

Durante los turnos de vacaciones el progenitor que no esté conviviendo con los menores podrá comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica o video conferencia, como mínimo una vez al día, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia.

- DÍAS ESPECIALES: En las festividades de cumpleaños del padre o de la madre, si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, los hijos podrán estar con éste dos horas, desde la salida del colegio, si coinciden con día lectivo; y cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante, si coinciden con fines de semana o vacaciones. (40)

Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación razonable del destino, dirección concreta de estancia y número de teléfono de localización en los supuestos de viajes dentro del territorio nacional, así como del estado de salud y tratamientos incluso en los casos de enfermedad leve.

TERCERO.- ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA Y AJUAR FAMILIAR. (41)

La vivienda habitual de la familia hasta el cese de la convivencia entre los progenitores ha venido siendo el piso “X” del edificio señalado con el número X de la calle Y, de la ciudad de Z, con las plazas de garaje números x y x y el trastero número x, todas en el sótano del mismo edificio. (42)

La totalidad de dichos elementos inmobiliarios son propiedad de Don X (marido) y Doña Y, por mitades indivisas (o “con carácter ganancial de ambos”). (43)

El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a los hijos hasta que cada uno de ellos alcance la mayoría de edad, (44) fijada legalmente en la actualidad a los 18 años cumplidos o antes si son emancipados (45),. La madre, doña * quedará residiendo en dicha vivienda en tanto se mantenga el régimen de guarda y custodia que se pacta en el presente convenio.

En padre, don X fijará su lugar de residencia presente y futura a su libre determinación y a su exclusivo cargo, obligándose a que su ubicación y características permitan el desarrollo del régimen de comunicación y estancias con los hijos que se establece en el presente convenio (46). Al tiempo de otorgarse este convenio el padre tiene fijada su residencia en la vivienda alquilada (o de su propiedad privativa o propiedad de sus padres…), sita en calle * número *, de la ciudad de Z. La madre, doña * conoce dicha circunstancia y las características de dicha vivienda y acepta que el régimen de estancias del padre con los hijos pactado en este convenio se materialice en la misma (47).

El valor del uso de dicha vivienda y anejos se fija, de común acuerdo entre los progenitores, y de conformidad con valoración pericial efectuada por la sociedad de tasación X en la cantidad de * euros mensuales.(48) En el cálculo de la pensión d alimentos que se fija en el apartado siguiente se computa como contribución en especie del padre D. X a dichos alimentos el CINCUENTA POR CIENTO del dicho valor de uso.

El ajuar familiar es el que consta en el inventario (reportaje fotográfico) que, firmado por ambas partes se incorpora a este convenio. La propiedad de dicho ajuar, del que ya han sido retirados por el padre los elementos de su uso personal, pertenece a los dos progenitores por mitad, sin consideración a su título de adquisición. El uso de dicho ajuar se atribuye a los hijos, y a la madre, doña * bajo cuya guarda quedan. La madre queda obligada al mantenimiento de dicho ajuar y a la reposición de los elementos del mismo que se vayan inutilizando a consecuencia de su uso en interés de la familia. Terminado el derecho de uso de la vivienda, el reseñado ajuar será objeto de liquidación entre los dos progenitores propietarios del mismo, con arreglo a las normas que se establecen para la liquidación de la vivienda. (49)

Los gastos inherentes al uso de la vivienda (gastos de comunidad de propietarios, tasa municipal de basura…) y los individualizables por aparatos contadores que sean consumidos por los habitantes de la vivienda (electricidad, gas, agua, internet,….) serán satisfechos íntegramente por la madre, doña Y en tanto permanezca ocupando la vivienda. Los correspondientes a la propiedad de la vivienda (IBI…) lo serán por ambos, por mitad. (50)

Las cuotas mensuales devengadas a favor de Banco X por razón de la hipoteca que grava la vivienda, serán satisfechas de conformidad con el título de su constitución; por tanto, habiendo sido contraídos el préstamo por los dos ex cónyuges, el pago de dichas cuotas corresponderá a ambos por mitad. (52) A tal efecto, ambos se comprometen a mantener abierta la cuenta corriente en la que están domiciliadas en la actualidad las cuotas, obligándose ambos a ingresar al menos cada mes y con la antelación suficiente la parte correspondiente a las cuotas cuyo pago les corresponda. Cualquier de los dos podrá realizar amortizaciones parciales o totales de dicha hipoteca, a su exclusivo cargo, en cuyo caso el importa actualizado al IPC de dicha cantidades se tendrá en cuenta en la futura liquidación de la vivienda. (53)

Alcanzada por el último de los hijos (54) la plena capacidad civil, es decir, a los 18 años cumplidos, o antes, si les fuera concedida la emancipación, el uso de la vivienda establecido en la presente clausula quedará extinguido automáticamente, sin necesidad de declaración judicial. A partir de ese momento los dos progenitores podrán acordar o cualquier de ellos podrá pedir en vía de mediación, o fracasada esta, judicialmente, la liquidación de dicha vivienda conforme a las normas civiles comunes aplicables a la comunidad ordinaria, o, en su caso, a la liquidación de los bienes gananciales. Si para el momento de alcanzar el menor de los hijos la capacidad legal la madre, doña x continuara residiendo personalmente en dicha vivienda (55), tendrá la opción de prorrogar dicho uso en beneficio propio un máximo de DOS AÑOS. Durante tal periodo, la madre deberá abonar al padre Don X, como contraprestación de dicho uso personal, el importe actualizado al IPC del CINCUENTA POR CIENTO del valor en uso de la vivienda fijado anteriormente y en todo caso, con independencia de cuál sea el régimen de contribución de ambos progenitores a las necesidades alimenticias de los hijos. En tanto ninguno de los dos opte por la liquidación de la vivienda, se mantendrá el régimen de uso pactado en el presente convenio, si bien en cualquier modificación futura de las necesidades alimenticias de cualquiera de los hijos se computará como prestación alimenticia del padre el importe actualizado al IPC del CINCUENTA POR CIENTO de la cantidad estimada como costa del alquiler de la vivienda reseñado en este apartado.

CUARTO.- ALIMENTOS DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD (56).

Ambos progenitores estiman de común acuerdo el importe de las necesidades alimenticias ordinarias de los hijos a partir del divorcio en la suma de * euros, correspondiendo * a cada uno de los hijos, * EUROS .Dicha cantidad corresponde ser satisfecha a ambos por mitad En dicha cifra se ha tenido en cuenta el valor en uso de la vivienda, dividiendo el costa del alquiler fijado por la sociedad de Tasación T que se reseña en el párrafo anterior, entre el número de habitantes de la vivienda hasta el divorcio que se regula en este acuerdo. Sobre tal criterio se establece una pensión alimenticia DE * EUROS MENSUALES a cargo del padre, que será ingresada mensualmente a razón de doce mensualidades anuales, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente la que es titular la madre, núm. de la entidad , oficina , sita en la calle n.º de . Esta cantidad será revisada anualmente en proporción a las variaciones del Índice de Precios al Consumo General que publique el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión. La diferencia entre la cantidad a abonar por el padre y el importe total de las necesidades alimenticias de los hijos es a cargo de la madre, habiéndose tenido en cuenta en dicho reparto el valor estimado de la atención personal de los padres a los hijos –especialmente de la madre, durante los respectivos periodos de convivencia con ellos. (57).

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia (58) u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del centro escolar, etc. Salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos entendiéndose que la falta de contestación a la notificación del gasto en el plazo de ocho días naturales implica la conformidad con el mismo. A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere, (59) sin que tal decisión unilateral pueda en ningún caso alterar el régimen pactado de alternancia en la convivencia (60).

QUINTO.- IMPROCEDENCIA DE PRESTACIÓN COMPENSATORIA (61)

Ambos comparecientes reconocen que el cese de la convivencia, la separación o el divorcio no produce desequilibrio económico alguno entre ambos que implique un empeoramiento en relación a la situación existente con anterioridad.

Consiguientemente, los comparecientes renuncian pura, simple e irrevocablemente al ejercicio de cualquier acción o pretensión, judicial o extrajudicial, relativa a la reclamación de cualquier beneficio económico contra el otro derivada del matrimonio preexistente, o del cese de la convivencia. Específicamente, ambos renuncian a toda pensión o prestación compensatoria contra el otro.

SEXTO.- CLAUSULA PREVENTIVA DE MEDIACIÓN (62).

Los dos suscribientes se comprometen a someter sus discrepancias sobre la interpretación o aplicación del presente acuerdo al mecanismo de mediación regulado por la ley 5/2012 de 6 de julio, a través de la intervención mediadora de los servicios del Ayuntamiento de *, o a los que desde dicha entidad fueran remitidos.

La demanda judicial presentada por uno cualquiera de los suscribientes sin acreditar haberse intentado la mediación podrá ser excepcionada de falta de jurisdicción mediante declinatoria, al amparo del art. 39 de la L.E.C., sirviendo la presente cláusula como módulo ponderador de la temeridad de la demanda interpuesta sin previo intento de mediación, a efectos de eventuales condenas en costas contra el demandante.

Firmado: ..................... ........................... (Ambos cónyuges)

Notas al convenio regulador

1 . En este lugar procedería mencionar el precepto legal que ampara a los progenitores para regular en documento privado los efectos de su ruptura, por ejemplo, el art. 90 del Código Civil. Con toda intención se evitan al máximo en el modelo las citas legales, por varias razones: se pretende que el modelo sea aplicable a toda España, tanto a los territorios sujetos al Código civil como a los cinco -Navarra, Cataluña, Aragón, Valencia, País Vasco- con especialidades legales en la materia; por otra parte se pretende ofrecer un modelo susceptible de alteraciones, complementos y matices a iniciativa de los interesados que incluso, en caso de modificaciones posteriores al divorcio, pueden formalizarse en el ámbito estrictamente privado y sin necesidad de homologación judicial.

2.- No se aborda en este modelo la posibilidad de que existan hijos mayores de edad, o de concurrencia de hijos mayores con menores en el momento de producirse la crisis familiar. Esta asociación viene defendiendo que en tales casos los acuerdos familiares hay que negociarlos a varias bandas, concurriendo también a su firma los hijos mayores de edad no independientes económicamente, cualquiera que sea el régimen de convivencia con sus padres hasta entonces. Tales hijos mayores son sujetos de derecho perfectamente capaces y pueden pactar con sus dos padres los aspectos principales de la manera en que estos han de satisfacer sus obligaciones alimenticias para con los hijos comunes.

3.- Muchos modelos tradicionales de convenios reguladores mencionan en estos apartados expositivos la fecha en que cesó la convivencia conyugal. Si se trata de un caso en que previo al divorcio ha mediado previa separación judicial (ya casi inexistentes en la práctica), debe mencionase en este punto la sentencia anterior. En cualquier otro caso la fecha en que ambos reconozcan que cesó la convivencia puede facilitar impugnaciones del convenio en relación a los actos sobre bienes comunes realizados por uno de los dos sin el consentimiento del otro durante ese período de separación de hecho. Si se pretende que el convenio no pueda impugnarse, es contraproducente mencionar la fecha de la separación de hecho.

4.- O el de comunidad de bienes de las regiones con derecho civil propio, sea supletorio como en Derecho común (Aragón, Navarra), o simplemente pueda pactarse en capitulaciones (Cataluña, Baleares o Valencia). Aunque el régimen económico haya sido el de separación de bienes, el convenio sirve en todos sus aspectos, bien el apartado de “liquidación de los gananciales” debería sustituirse por el equivalente de “liquidación de bienes comunes”, si es que los hay.

5.- Los preceptos legales que se citan en este punto no son sustantivos, sino procesales, y son de aplicación en todo el territorio nacional.

6.- Esta asociación rechaza de la distinción entre “patria potestad” y “guarda y custodia”, que es conceptualmente incoherente con el sistema de custodia compartida. Sin embargo, no se puede evitar el uso de esa terminología en este modelo de convenio con custodia exclusiva de la madre, porque es pieza básica del esquema conceptual que permite distinguir, dentro de las relaciones de parentalidad, entre los actos importantes y los rutinarios o accesorios. Lo importante corresponde a la patria potestad, y por eso este apartado es bastante largo, para dejar claro que esas cuestiones las tienen que consensuar los dos progenitores. Y que sólo las secundarias recaerán en la madre que ostenta lo que seguimos llamando “guarda y custodia” por razón del mayor tiempo de convivencia con ella.

7.- Los traslados unilaterales de domicilio pueden ser constitutivos de responsabilidad penal por parte del custodio; realizados por no custodio, implican directamente el delito de secuestro de menores, en su modalidad internacional si los saca del país con voluntad de permanencia. Este apartado del modelo implica indirectamente la restricción bilateral y recíproca del derecho constitucional a la libre fijación de la residencia, en interés del “superior” interés de los hijos menores. La redacción propuesta proporcionaría una prueba importante del carácter doloso del posible incumplimiento por uno de la obligación asumida de no cambiar la residencia de los menores.

8.- La obligación de contar con el consentimiento del otro incluso para que los niños hagan cursos de vacaciones fuera de España puede parecer contradictoria con la norma que luego aparece según la cual los gastos extraordinarios pueden ser decididos sólo por uno si los paga en su totalidad. Pero este apartado está pensado para casos de parejas de distintos orígenes nacionales en que cualquier traslado de vacaciones al otro país pueden generar una situación de expatriación de los menores irreversible por la vía de hecho. Es prudente que el convenio de divorcio exija siempre el consentimiento escrito de ambos siempre que uno de los cónyuges saque a los hijos de España, o permita que salgan ellos solos a sus países de origen lo que facilitará la actuación judicial para exigir la vuelta del menor. Cuando la madre custodia mantiene claros vínculos con países de ese tipo puede ser necesario pedir del Juez la retirada de los pasaportes de los menores o incluso su depósito judicial (art. 158.3 CC).

9.- El cambio de colegio, incluso en la misma población puede hacer inviable las estancias con el progenitor no custodio. El riesgo consiste en que el custodio matricule a los hijos en otro colegio a espaldas del no custodio, lo que sería prácticamente irreversible si comienza a acudir al nuevo colegio. Para evitar eso es imprescindible que en cuanto empiece a aplicarse el convenio también el no custodio se involucre en la vida escolar de los hijos, teniendo acceso directo a las calificaciones y a la documentación administrativa relacionada con la educación de los menores, y asistiendo, aunque sea alternadamente con la madre, a las reuniones de tutorías y de asociaciones de padres, a las fiestas el colegio, a la competiciones deportivas, etc.

10.- Este tipo de actividades extraescolares están incluidas con toda intención entre las pertenecientes al ámbito de la patria potestad. No son las complementarias a la educación básica (clases de refuerzo en el centro o en academias, actividades de ocio para completar el horario escolar, etc.) sino actividades “permanentes” que pueden terminar marcando el futuro profesional del hijo (deportes intensivos, enseñanzas musicales de élite…) o su adscripción ideológica, religiosa, moral (pertenencia a alevines de partidos políticos o grupos de “defensa de la tierra“ o de la lengua, catequistas, etc.). En ocasiones se utilizan por uno de los progenitores como mecanismo para vincular del hijo a sus propias ideas, a espaldas de las del otro y, termina absorbiendo todo el tiempo libre del hijo. Por eso es conveniente que el convenio de divorcio exija el consentimiento de ambos, custodio y no custodio.

11.- El progenitor custodio no tiene derecho a vincular coactivamente a los hijos a sus propias convicciones religiosas al margen o en contra de las del otro. La clave suele estar en el ideario del centro escolar al que asistan, lo que generalmente habrá quedado fijado con ocasión del divorcio.

12.- Todas las exploraciones psicológicas de los hijos tienen que ser conocidas y consentidas por los dos padres, incluidas los tests rutinarios que puedan hacer en el centro escolar. Las pruebas realizadas a iniciativa de uno y a espaldas del otro se ha venido utilizando con frecuencia como mecanismo para preconstituir pruebas judiciales en contra de éste, con la complicidad de psicólogos desaprensivos. El régimen de custodia monoparental facilita al conviviente estas maniobras clandestinas, que constituyen atentados de extraordinaria gravedad contra el régimen de relaciones familiares. Esta actitud constituye además por parte de los psicólogos que se presten a ella, infracción grave de sus normas deontológicas de los psicólogos, lo que debe ser denunciada en todo caso, ante el propio colegio profesional del Psicólogo, o judicialmente si aquella no es atendida. Detectado el caso, la actitud del progenitor –custodio o no custodio- debe ser exigir inmediatamente el cese y que le sean entregados todas las pruebas e informes afectantes a sus hijos, pidiéndolo del juzgado por la vía de urgencia del art 158,4 CC si no hubiera un cese voluntario e inmediato.

13.- Puede bastar el correo electrónico. Nunca se deben utilizar los hijos como mensajeros y menos de notificaciones que hayan de tener efectos jurídicos.

14.- El solo hecho de tener que notificar y ser consciente de las consecuencias jurídicas de la falta de notificación, suele ser suficiente para disuadir a cada progenitor de tomar decisiones clandestinas o de proponer otras caprichosas o infundamentadas que seguramente provocarán la reacción en contra del otro y el riesgo de que asunto acabe en los tribunales. Este pacto debe ser observado con máximo rigor, al menos en los primeros meses de vigencia del convenio; el consentimiento tácito del no custodio a las actuaciones unilaterales del custodio solo servirá para estimular el incumplimiento de todo el convenio, y para que el no custodio tenga dificultades en exigir luego en el juzgado su observancia, por interpretarse que las ha consentido.

15.- Contra las decisiones tomadas a escondidas por uno de los dos, pretextando urgencia o la voluntad de los menores, el mecanismo judicial para impedir que se consolide tal decisión (cambios de colegio o de residencia) consiste en las medidas cautelares urgentes del art 158.4 del CC. Su eficacia en los juzgados se verán facilitadas por la consignación de esta clausulas en el convenio. Aparte, se recoge la obligación de agotar antes la vía de la mediación, más rápida y barata, pero muy útil para que el no custodio pueda demostrar su decisión de que el convenio se cumpla con rigor.

16.- Es importante que los niños tengan ropa de su gusto suficiente en la casa del no custodio, incluidos pijamas, juguetes, material deportivo, objetos personales de ocio, sanidad e higiene (cepillos de dientes, cargadores de los teléfonos móviles, medicinas de uso habitual…) para evitar que tengan que hacer maletas en los desplazamientos de una casa a otra. Y ello, no sólo por las molestias y el riesgo de que se pierdan y se olviden cosas, sino también porque les escenifica el tener a los padres separados, y el ser vistos con maletas hacen que queden marcados en el entorno escolar, social y de amigos.

17.- En el Código Civil francés ese es el criterio judicial preferente para resolver los desacuerdos delos progenitores. Se trata de evitar que la custodia exclusiva sea utilizada para alejar emocionalmente a los hijos del progenitor no custodio, modificando radicalmente las costumbres de la época de la convivencia, o que el no custodio relaje todos los límites de la disciplina domestica para ganarse la preferencia de sus hijos cuando están con él.

18.- Este apartado puede tener muy graves consecuencias prácticas, por lo que hay que meditar cuidadosamente la conveniencia de incluirlo, siempre con asesoramiento de Abogado. Esta cláusula deja claro que cada uno de los progenitores- incluso el no custodio- tiene potencialmente todas las facultades de guarda sobre los hijos, solo limitadas por las que tiene el otro. Si por ejemplo el custodio tiene que someterse a una operación con riesgo de fallecimiento o incapacidad, se va a desplazar a otro continente varios meses, es ingresado en prisión o fallece, la cláusula permite impedir que entretanto se resuelve el tema en el juzgado, el hijo se quede viviendo por ejemplo con los abuelos del ese lado, o lo que sería más grave, con la nueva pareja de ese progenitor transitoriamente inhábil. Esta cláusula legitima al progenitor hábil –custodio o no custodio- para hacerse cargo por su propio derecho de sus hijos en el instante en que la inhabilidad del otro pueda ser demostrada, y a exigir responsabilidades incluso criminales contra quien retenga o secuestre a los niños contraviniéndola, aunque lo haga poniendo de pretexto la voluntad de los menores. Pero, para que pueda pasar el filtro judicial la cláusulas tiene que estar redactada de modo que también afecte al progenitor no custodio en lo que afecta a sus estancias con los hijos: si está transitoriamente inhábil, pierde el tiempo de estancia con sus hijos que o ha podido disfrutar y no puede cedérselas a sus parientes o nueva pareja.-

19.- El modelo respeta la terminología tradicional que rechazamos en nuestra asociación. Según las regiones, puede sustituirse por “convivencia preferente”, o el concepto equivalente que contemple la correspondiente legislación civil autonómica.

20.- Párrafo muy importante: establece la presunción legal de que si los hijos están en compañía del no custodio en un determinado momento, aunque sea fuera del tiempo de “visitas” establecido, es porque ha habido un acuerdo expreso o tácito con el otro. De otro modo, puede regir la presunción contraria, es decir, que el padre que tiene en su casa a los hijos fuera del tiempo establecido está incurriendo en alguna irregularidad o incluso en delito de secuestro de menores. El caso puede plantearse con toda gravedad si ocurre alguna incidencia grave cuando los menores están con el padre y por ejemplo los sanitarios o la policía investigan acerca de si el momento en que han ocurrido los hechos correspondía o no al tiempo de estancias con el no custodio.

21.- La práctica nos demuestra que no hay alternativa razonable a que el inicio de la estancia con el padre comience a la salida del colegio del viernes. Aunque los niños sean de muy corta edad, el desplazarse primero a casa de la madre, por ejemplo para preparar maleta, y luego ser recogidos allí por el padre, implica indeseables encuentros entre ex cónyuges, perder tiempo de convivencia con los hijos, y puede provocarles pereza el romper la rutina de los días lectivos precedentes. Por eso es imprescindible que el padre los recoja en el colegio o en la parada del autobús, aunque ese desplazamiento le pueda resultar más incómodo que acudir a la casa de la madre. Y es fundamental que los niños tengan en ese momento todo lo necesario en casa del padre (ropa, juguetes, pijamas,…) para poder vivir allí sin tener que llevar maletas al colegio todos los viernes.

22.- Así se organiza lo que en la jerga especializada se conoce como “fin de semana largo”: pernoctando con el padre la noche del viernes, del sábado y del domingo. La alternativa es el sistema tradicional consistente en devolverlos a la casa de la madre por la tarde del domingo, incluyendo de ese modo el fin de semana sólo dos pernoctas (fin de semana “medio”). La noche del domingo al lunes es muy importante en el régimen de convivencia de los hijos con su padre y debe ser defendida con máxima intensidad en las negociaciones de los convenios entre excónyuges. La práctica de los últimos años demuestra que el fin de semana medio (sin la noche del domingo) es insuficiente y fuente de conflictos: reduce a nada la tarde del domingo, impide viajes o excursiones de fin semana fuera del lugar de residencia, suele precipitar el hacer a última hora los deberes escolares que se han dejado sin hacer los otros dos días, y vincula el disgusto de los niños propio de la terminación del fin de semana con la desagradable escena de la entrega puntual a la madre justo antes de la cena, lo que suele ser fuente de discusiones. Esa pernocta del domingo implica que el padre durante el fin de semana deba preparar todo lo necesario para la siguiente semana escolar (lavar uniformes escolares, preparar material, ayudar a hacer deberes…) y adaptar su propio horario a la obligación de dejar a los niños en el colegio el lunes por la mañana. Pero esa pernocta adicional aumenta no solo en tiempo, sino sobre todo en calidad e intensidad la convivencia con los hijos.

23.- Aquí se alude a los casos en que el centro escolar de los niños y los centros de trabajo de cada uno de los padres estén en distintos términos municipales con diferente calendario festivo, o bien a las fiestas que son sólo escolares pero no se aplican a los trabajadores (los llamados “días no lectivos” del calendario escolar de cada autonomía). Es decir, las fiestas o puentes que deben considerarse como tales son las del calendario escolar de los niños, no las del trabajo o el lugar de residencia de los padres. Si el padre o la madre trabajan un día no lectivo, deben organizar la estancia de los niños en su propia casa con otros familiares (abuelos…)o con servicio doméstico, pero no puede ser utilizado de pretexto para restringir la extensión de “las visitas”.

Este párrafo pretende que todos los días no lectivos consecutivos los hijos estén en compañía del mismo progenitor, para poder organizar salidas o viajes fuera de la población de residencia. Las familias con las que tratamos se quejan de que el sistema, especialmente al aplicarlo a las fiestas del primer trimestre escolar (puentes del Pilar, los Santos, y la Constitución), uno de los dos progenitores suele resultar perjudicado en el reparto (lo normal es que le correspondan al mismo los tres puentes), pero el trocear los días de fiesta de cada puente afectaría negativamente a los niños, y el alterar los turnos semanales para equilibrar los puentes desorganiza todo el sistema, repercutiendo además en el tema económico.

24.- MUY IMPORTANTE: Si pese a todo se opta por el sistema de las dos pernoctas, es importante recordar que a que las STS de 28-03-2011 (rec. 2177/2007) y 19-11-2014 (rec 1741/2013) establecen como principio general que es la madre custodia (o quien ella delegue) quien tiene que desplazarse el domingo por la noche a casa del padre a recoger a los niños, a su costa y cargo, lo que debe reflejarse con toda claridad en el documento.

25-. Se están regulando en este párrafo las llamadas “visitas intersemanales”. En este modelo solo se ha contemplado una a la semana. Algunas sentencias judiciales, sobre todo en procedimientos muy conflictivos en que uno de los dos ha pedido sin éxito la custodia compartida, se establecen DOS visitas intersemanales, por ejemplo los martes y los jueves. Se pretende así equiparar prácticamente en número las pernoctas de convivencia con el padre y con la madre (14-16). El sistema constituye una custodia compartida encubierta, pero a costa de un número de desplazamientos de los padres y de los hijos incomodísimo para todos (gastos y molestias deben repartirse rigorosamente por mitad), y con frecuencia inasumible a medio plazo. Sin embargo, aunque la distancia entre el centro escolar y el lugar de residencia del padre sea considerable (en todo caso, no mucho más de una hora de coche), es muy importante que al menos un día de la rutina escolar de los menores estén en compañía del progenitor no custodio, es decir, del padre.

26.- La expresión “persona en quien delegue” implica que el custodio no puede negarse a entregar a los hijos a persona distinta del otro progenitor, por ejemplo, a los abuelos paternos, al servicio doméstico o incluso a la nueva pareja del no custodio

27.-La “visita intersemanal” con pernocta, implica lógicamente que el padre realice a su costa los dos desplazamientos; recogida en el centro escolar el miércoles por la tarde y entrega en el mismo sitio el jueves por la mañana. Si la visita termina por la noche de ese día, corresponde a la madre recoger a los menores en el domicilio del padre, conforme a la jurisprudencia antes mencionada. Ese dato está convenciendo a muchas parejas rotas de lo razonable de la pernocta del día de visita, porque en otro caso puede ser muy incómodo para el custodio organizar tras la vuelta a casa los deberes, baño y cena de los niños, después de haberles recogido en el otro domicilio y perder el tiempo de desplazamiento.

28.- Es decir, si el niño estaba enfermo la mañana del viernes o bien se pone enfermo en el colegio durante esa mañana, es el progenitor que ha ejercido la guarda la semana anterior quien tiene que albergarlo en su propia casa, de la que le recogerá el otro u otra persona en quien delegue con ocasión del cambio de turno con arreglo al horario escolar. Una enfermedad leve, sobre todo cuando hay dudas acerca de si ha sido exagerada por el menor o por el custodio, no debe ser motivo para modificar el turno semanal usándolo como pretexto para que el menor continúe en casa del custodio hasta que se restablezca. En tales casos, habría que equilibrar el tiempo pasado con cada uno de los progenitores con criterios de estricta igualdad.

29.- Es importante que ninguno de los dos entregue un teléfono ”privado” al niño, ni siquiera como regalo de cumpleaños, para que hable solamente con él y no con el otro.

30.- Al prudente criterio de cada progenitor, al menos mientras son pre o adolescentes, se les puede limitar el acceso a internet o el uso de los móviles, pero es contario a la esencial del convenio de divorcio impedir que los usen para hablar con el otro progenitor.

31.- Es insistir sobre lo dicho en la nota 26, pues suele ser un tema muy conflictivo. Hay que recordar que las personas en quien el no custodio delegue las recogidas, pueden hacerlo en sus propios coches o medios de transporte, incluso aunque alguno de los niños esté enfermo, y sin que esto faculte al otro en ningún caso para negar la entrega.

32.- El reparto “por mitad” de las vacaciones consiste (salvo la excepción de la Navidad) en contar todos los días no lectivos del calendario escolar publicado por la correspondiente comunidad autónoma y dividir entre dos. Si el número es par, se entrega al niño al principio (sin hacerles madrugar mucho) del primer día de la segunda mitad; si es impar, justo después de la hora de comer del día intermedio, para que dé tiempo a hacer desplazamientos a la salida del trabajo de quien empieza el turno.

33.- Respecto al comienzo y al final de cada periodo de vacaciones, muchos convenios de divorcio venían estableciendo que la entrega a la madre custodia se realice el día siguiente al final de las clases y el día inmediato anterior al inicio del siguiente período lectivo. Ese criterio procede de las inercias judiciales tradicionales y carece de justificación. La fórmula propuesta permite aprovechar mejor las vacaciones de Navidad y Semana Santa, más cortas, al progenitor del primer turno, y obliga al del último turno a responsabilizarse de dejar preparados deberes y uniformes escolares para el primer día lectivo, evitando contactos entre excónyuges en el momento –psicológicamente muy delicado para los niños-, del final de cada vacaciones.

34.- Igual que en los turnos semanales, se sigue el criterio de recogida en la casa de la que el niño “sale”, repartiendo siempre entre los dos la obligación de acudir a recoger, de conformidad con las STS de 28-03-2011 (rec. 2177/2007) y 19-11-2014 (rec 1741/2013). El domicilio al que hay que acudir a recoger a los hijos es desde luego el habitual del otro progenitor durante el curso escolar, no el que él haya elegido para pasar las vacaciones con los hijos, aunque la vivienda de vacaciones sea propiedad de la familia o el lugar de descanso fuera el habitual antes la ruptura.

35.- La práctica demuestra sin ninguna duda que el reparto por mitad no se puede aplicar en Navidades, porque suele dar lugar algún año a que uno de los turnos comprenda los días 24, 25, 31 de diciembre y 1 de enero. El reparto reseñado en la cláusula puede dar lugar hasta a dos días de diferencia entre la duración de los dos turnos, pero es la única manera de repartir equilibradamente las fiestas navideñas de más significación familiar.

36.- En niños menores de 7 años puede considerarse la posibilidad de establecer seis turnos aproximadamente quincenales, para evitar que pasen demasiado tiempo sin ver a uno de sus padres. Ese sistema trastoca la organización familiar y suele ser incompatible con los turnos laborales, perjudicando a quien tenga menos apoyo de familia extensa y obligando a dejar a los niños con terceros precisamente cuando tienen más tiempo libre. Por eso el sistema de turnos quincenales suele aplicarse restrictivamente, y los propios niños terminan rechazándolo en cuanto tienen capacidad de opinar.

37.- Es decir, si los dos progenitores acuerdan esa actividad, generalmente pagándola por mitad como gasto extraordinario, se resta del tiempo de convivencia en verano de los dos y el resto se reparte a medias, aunque ello implique trocear uno de los dos turnos y no el otro (generalmente los campamentos son en Julio). Si por el contrario la actividad la decide y la paga uno solo de los dos, por ejemplo, porque su trabajo le impide estar personalmente el niño durante todo el período de verano, entonces éste lo tiene que perder de su propio tiempo de convivencia con sus hijos en verano. Deberá entonces esforzase en coparticipar con su hijo la elección de la actividad, para que el niño la relacione con el interés de su padre en que se divierta y no con despreocupación hacia él.

38.- Se trata de que cada uno de los dos pueda organizar su periodo de vacaciones (reserva de hoteles, vuelos, cursos de verano de los hijos, etc.) con antelación suficiente, sin estar a expensas de la decisión de última hora del favorecido por el turno. Debe exigirse la notificación escrita, sin sentar jamás el precedente de considerar que se ha notificado a través de los niños, cualquiera que sea su edad.

39.- Es decir, si con quince días de antelación el favorecido por el turno no ha dicho nada, el derecho a elegir pasa al otro, que lo puede notificar hasta el último día anterior al inicio de las vacaciones y sin que su silencio puede interpretarse como conformidad a lo que decida el primero fuera de plazo. El caso puede ser conflictivo, por lo que en la práctica es gesto de buena fe que el progenitor que echa de menos la notificación se la pida al otro, incluso fuera de plazo, antes de imponer su propia decisión. Sin embargo el rigor del mecanismo previsto en el documento debe mantenerse como recordatorio del necesario respeto de cada uno al papel como progenitor del otro.

40.- Este apartado piensa más en los padres que en los hijos. Este tipo de cláusulas empiezan a ser vistas con disfavor por algunos jueces que lo consideran detalles nimios de organización familiar indignos de figurar en sus sentencias. Aquí seguimos aconsejando su inclusión en los convenios de divorcio siempre, sobre todo cuando se va a aplicar a niños de corta edad, pero suficiente para participar intensamente de las celebraciones. Se trata de compartir con ellos una merienda, si es día lectivo o una comida o cena, si es festivo, para hacer una pequeña ceremonia generalmente fuera de casa, entregar regalos y sacar fotos, quizá en compañía de otras personas incluida, la posible nueva pareja del progenitor. Nada se regula de los cumpleaños de los propios hijos porque se ha extendido la costumbre de celebrarlo con los compañeros del colegio en fin de semana, anterior o posterior al día del aniversario. Es importante que los padres no intenten duplicar las celebraciones, entablando una competición para conseguir más invitados; si se trata de organizar fiestas alternativas al cumpleaños que pasó con el otro, se puede hacer otra, distanciada en el tiempo del aniversario, con ocasión del santo del niño, de la entrega de notas o con cualquier otro pretexto.

41.- Con toda intención, este modelo NO contiene una liquidación de los gananciales, de los bienes comunes a los cónyuges ni del régimen económico del matrimonio, con la finalidad de centrar la atención en los aspectos relacionados con la convivencia con los hijos y el uso de la vivienda familiar, y la pensión alimenticia.

42.- Lo primero es identificar la vivienda familiar, para diferenciarla de propiedades de vacaciones o del patrimonio empresarial de cualquiera de los dos, que caso de ser comunes o gananciales pueden liquidarse inmediatamente sin interferencias relacionadas con la custodia de los hijos.

43.- Este modelo parte del caso más común, que es aquel en que la vivienda familiar es de ambos progenitores, ya porque la compararon por mitades antes del matrimonio o casados en separación de bienes, ya porque la compro cualquiera de los dos o los dos casados en gananciales. También se presume que la vivienda está hipotecada, y que los dos son deudores por haber firmado ambos la hipoteca con el banco. Si la vivienda es sólo del marido, pero no obstante el uso se atribuyó a los hijos y a la madre, el modelo sirve igualmente, pero el valor del uso a tener en cuenta es el 100%, no solo la mitad, como figura en este texto.

44. MUY IMPORTANTE: El Tribunal Supremo ha fijado recientemente una jurisprudencia que ha alterado radicalmente el panorama anterior en cuanto a la duración del uso de la vivienda por los hijos.- Se trata de las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 02-09-2011 (rec. 1755/2008) y las de 11-11-2013 (rec. 2590/2011), 12-02-2014 (rec 382/2912) y 17-06-2015 (rec.-1162/2014). En resumen establecen que a partir de la mayoría de edad de los hijos, aunque sigan dependiendo de sus progenitores, el padre que fue desahuciado de su vivienda puede reclamar el uso, y exigir su liquidación inmediata, o sea, comprar o vender su parte al otro excónyuge o vender a un tercero y repartir el precio. Los hijos no independientes tienen derecho que sus padre y su madre les sigan proporcionando casa, pero ya no necesariamente la que fue vivienda familiar durante el la convivencia. Si el padre está de acuerdo con que sigan residiendo en la que vivienda que fue familiar, siempre habrá que restar de la pensión alimenticia de los hijos a cargo del padre el importe del alquiler de la vivienda de cuyo uso esta privado. O sea, el 100% si la vivienda es toda suya y no la usa por dejársela a sus hijos, o el 50% si sólo es dueño de la mitad. La madre no puede invocar derecho alguno para seguir ocupando la vivienda en su propio interés, salvo que ella sea dueña de la totalidad de la casa; en el juzgado puede pedir que se le prorrogue un tiempo el derecho ocupar la vivienda si ella no tiene otra propia, pero siempre durante un tiempo limitado y determinado desde el inicio (los juzgados no suelen conceder más de dos años). Este nuevo esquema es que el pretende recoger esta apartado del modelo y el que con toda probabilidad impondría el juzgado si no hay acuerdo entre los cónyuges.

45.- A partir de los 16 años, la emancipación del hijo la pueden conceder los padres ante notario, de común acuerdo y si lo acepta el hijo, o bien, siempre que los padres no vivan juntos, la pueden pedir del Juzgado los propios hijos incluso contra la voluntad de sus padres. En todos los casos implica adelantar la mayoría de edad, con todos los efecto (desparece la patria potestad, la custodia y las visitas y el hijo residen en la vivienda que pacte con sus dos padres.

46.- Si se traslada a otro país o a una población muy alejada del domicilio familiar, es dudoso que el juez mantenga el régimen de visitas que se establece en este convenio.

47.- Se pretende evitar con este párrafo que la madre pretenda poner de pretexto para negarse a respetar el régimen de visitas pactado la inadecuación de la vivienda a que se ha trasladado el padre, lo que sucede con mucha frecuencia cuando la nueva pareja del padre pasa a residir en esa misma vivienda.

48.- El coste de mercado del alquiler esa vivienda pasa a ser en el nuevo esquema legal un dato importantísimo para regular las obligaciones de cada uno. Puede fijarse de común acuerdo, pero para evitar futuras impugnaciones es oportuno solicitar una tasación de una empresa especializada, aunque solo sea a efectos de alquiler y no de venta. (generalmente cuesta entre 300 y 500 euros ).

49.- Es errónea la creencia que el ajuar es propiedad de quien se queda viviendo en la casa, salvo los objetos personales que pueda retirar el cónyuge que se ve desahuciado. O sea, los muebles, electrodomésticos, adornos, etc., pagados por los dos, no se entregan en propiedad para siempre a quien se queda ocupando la casa. Tiene sólo el uso en interés de los hijos y el deber de reponer a su costa lo que se inutilice, deteriore o averíe. Terminado el uso de la vivienda, el cónyuge que salió de la casa recupera su derecho a la mitad de dicho ajuar, que se traduce en derecho a cobrar del otro la mitad de su valor, pues generalmente no le interesarán los objetos porque en su nueva vivienda se habría visto obligado a allegarse otros propios. Por lo anterior, se recomienda inventariar el ajuar, sencillamente con un reportaje fotográfico por duplicado y firmado por ambos; es muy difícil valorarlo, porque suele tener un valor sentimental más que material, problema que muchas veces se habrá diluido al terminar el derecho de uso de la exesposa. Omitir esta aparto del convenio implica de facto que el que sale de la casa le está regalando los muebles al que se queda.

50.- Este párrafo recoge milimétricamente los criterios que ya están asentados en la práctica de los tribunales, aunque antiguamente no era raro que se obligara a pagarlos al que salía de la vivienda, como un concepto alimenticio más, en favor de los hijos. Plantea dudas la atribución de las derramas del a comunidad de propietarios (por ejemplo, cambiar la cubierta, o construir una piscina en zonas comunes); varias sentencias atribuyen el pago a los dos, si ambos son condueños de la vivienda, pues se trata de mejoras o reparaciones que redundan en el valor en venta de la casa, mas que en su uso inmediato

52.- Hasta la Sentencia del TS de 28-03-2011, si la vivienda estaba hipotecada, el pago de las cuotas se consideraba como obligaciones alimenticias a cargo en su mayor parte o en exclusiva de progenitor desahuciado. Tras esa sentencia el criterio que se ha trascrito en este apartado se está aplicando pacíficamente por todos los tribunales: si la hipoteca la pidieron los dos, la pagan los dos a medias, como las demás aligaciones propias del régimen económico matrimonial, con independencia de lo que se establezca sobre el uso de la vivienda.

53.- Si alguno de los dos obtiene ingresos no previstos en el momento del divorcio, o derivados de su propia capacidad de ahorro, puede pagar anticipadamente todo o parte de la hipoteca, para aliviar el importe de las cuotas mensuales, aunque el otro no esté en condiciones de anticipar la misma cantidad o ninguna. Cuando se liquide la vivienda la cantidad anticipada por uno de los dos se traducirá en cobrar mayor porcentaje del precio, si es que se vende a un tercero, en pagar menos al otro si es él quien se queda con la vivienda, o en cobrar más del otro si quien adelantó la hipoteca de su bolsillo vende su mitad al otro.

54. En principio, lo que se explica en este convenio sobre la terminación del derecho de uso según los hijos van siendo mayores de edad debería aplicarse según cada uno de ellos va siendo mayor de edad, de modo que cada 18 cumpleaños daría lugar a una redistribución de la pensión alimenticia. Lo cierto es que la jurisprudencia citada sobre la extinción del uso de los hijos sólo se ha aplicado hasta ahora a casos en que TODOS los hijos son mayores de edad, por lo que no nos atrevemos en este modelo, por el momento, a aplicarlo a otras situaciones.

55.-La determinación exacta del momento en que el cónyuge que se queda viviendo en la casa deba salir improrrogablemente de ella para poder liquidarse, es una condición absolutamente fundamental del convenio. No fijarla se presta a que incluso después de independizarse el último de los hijos comunes, todavía haya que ventilar en pleito si el propio interés personal de la madre es entonces el “más necesitado de protección”, lo que todavía le permitirá alguna prórroga más en el uso de la vivienda. La fijación de un plazo inexorable desde el mismo momento del divorcio incentiva que los dos excónyuges prevean y organicen su propio futuro, personal y financiero, al margen del matrimonio disuelto.

56.- Como henos dicho antes, con toda intención este apartado no regula el reparto de los alimentos de los hijos cuando hayan alcanzado la mayoría de edad. Se supone que en la mayoría de las familias, en ese momento se deberá proceder a la liquidación de la vivienda familiar, lo que dará lugar a la redistribución delas obligaciones de mantener a los hijos entre los dos padres, según cual sea su situación en ese momento ,y siempre patada a tres bandas: padre, madre e hijo.

57.- El esquema clásico de divorcio con custodia materna solo impone el pago de pensión dineraria en concepto de alimentos de los hijos a uno de los cónyuges en favor del otro; nunca se valora en dinero la parte de alimentos a cargo de la madre custodia, supuestamente porque parte de esos alimentos son inestimables al consistir en la asistencia personal al hijo con el que convive. Ese esquema se está superando rápidamente en la práctica judicial y sobre todo de los divorcios amistosos, por lo que en esta apartado proponemos la formula más sencilla y habitual de valoración. Mediando pacto, esos criterios y los valores que salgan de ellos será muy difícil impugnarlos posteriormente en vía judicial. Es importe remarcar que los dos padres prestan asistencia personal a los hijos durante el tiempo de convivencia, aunque no sean iguales, por lo que la custodia atribuida a uno de ellos en ningún caso justifica desigualdad entre progenitores en el reparto de las cargas alimenticias.

58.- Existe fuerte tendencia doctrinal a considerar que los gastos de ortodoncia no son en la inmensa mayoría de los casos de estricta necesidad sanitaria, sino estética, y no hay criterios médicos que avalen que deba hacerse en un momento o en otro de la vida. Al redactar el convenio los cónyuges deberán valorar la posibilidad de excluir la ortodoncia del elenco de gastos extraordinarios y considerarlo como voluntarios (siempre a costa de quien los decida).

59.- Dentro de los gastos extraordinarios ha habido tendencia en algunos progenitores custodios a incluir partidas innecesarias, propias del nivel de vida que mantuvo la familia antes de la ruptura y que, tras el quebranto para todos derivado del divorcio, no pueden razonablemente seguir afrontándose. Por eso se contempla en el convenio un mecanismo para moderar los excesos de gasto: el progenitor que asuma la iniciativa del gasto tiene que notificarlo al otro; si el otro calla, consiente el gasto y tendrá que pagar la mitad; si no está de acuerdo, lo tendrá que justificar razonadamente en su contestación a la notificación; si la negativa es injustificada, quien ha decidido el gasto lo tendrá fácil para exigir su pago en mediación o en vía judicial. Si la negativa está fundamentada, el otro o bien lo paga en su totalidad, o bien deberá ventilarse su procedencia también en mediación o en juicio, lo que sin duda frenará iniciativas de gasto desproporcionadas o innecesarias.

60.- La negativa de un progenitor a afrontar un gasto extraordinario, tanto si su procedencia se ventila en mediación o en juicio como si finalmente decide pagarlo íntegramente quien tuvo la iniciativa, en ningún caso puede servir de pretexto para negar o alterar el régimen de custodia, visitas y comunicaciones con los hijos.

61. -La prestaciones compensatorias se vienen concediendo de manera cada vez más restrictiva por los tribunales. Este apartado del convenio integra los dos motivos legales para que no se devengue: primero; la inexistencia de desequibrio económico entre los cónyuges a consecuencia del divorcio; y segunda, la renuncia a reclamarla recíprocamente del uno al otro (nunca puede ser solo unilateral) aunque alguno de ellos pudiera resultar efectivamente perjudicado. Siempre conviene poner los dos; en si caso, sólo el segundo, pero nunca solo el primero, que sería fácilmente impugnable por los tribunales.

62.- Si los dos cónyuges aceptan en tramitar su divorcio amistosamente, debe presumirse su voluntad de cumplir y no impugnar en el futuro el acuerdo al que se llegue, por lo que es razonable que, antes de llegar al juzgado, acepten resolver las discrepancias en vía de mediación. Ese el sentido de la cláusula propuesta: sólo fracasada la mediación podría acudirse al juzgado. Hay que advertir que esto no impide que si uno incumple claramente lo pactado (deja de pagar la pensión), el otro pueda utilizar el propio convenio homologado en la sentencia de divorcio, como título ejecutivo para exigir judicialmente su cumplimiento, sin necesidad de acudir a mediación. Esta quedaría reservada para casos de discrepancia sobre su interpretación, o si queriendo alguno modificarlo en el futuro, ni hubiera conformidad por parte del otro.