5.A- ¿A quién corresponde seguir pagando la hipoteca tras el divorcio?
A los mismos que firmaron la escritura de hipoteca antes del divorcio; es decir, casi siempre a los dos excónyuges.
Para entender bien la situación hay que distinguir dos tipos de relaciones jurídicas: por un lado, la relación de quienes pidieron el dinero prestado con el banco que se lo prestó; por otro, las relaciones de los que pidieron el préstamo, entre sí.
Las primeras no cambian por el hecho del divorcio, sea amistoso o contencioso. O sea, ni los acuerdos de los excónyuges ni la sentencia del Juez sobre el divorcio, aunque sea del Tribunal Supremo, afectan de ninguna manera al banco. Éste, mientras no firme otra escritura aceptando cambiar las condiciones del préstamo o las personas a quienes puede exigírselo, conserva los mismos derechos que se pactaron al principio y contra las mismas personas. Por tanto, si la hipoteca la firmaron el marido y la mujer, el pago de la misma corresponde a los dos tras el divorcio. Si se deja de pagar la hipoteca, el banco siempre podrá reclamar TODO A CUALQUIERA (no la mitad a cada uno).
Las segundas (relaciones de los excónyuges entre sí), son distintas, y sí se rigen por los pactos del convenio de divorcio o por la sentencia del juez. Sobre esto se ha producido una evolución en los últimos años, en sentido favorable para quien se ve obligado a salir de casa y seguir pagando la hipoteca, o sea, generalmente los hombres.
En muchos convenios de divorcio de los años 90 y 2000 se pactaba que de las cuotas mensuales de la hipoteca se pagaran en mayor proporción por quien tenía más ingresos, generalmente el marido. Por ejemplo, 80% marido, 20% esposa; ocasionalmente se imponía a uno el pago de la totalidad de la hipoteca. Estos convenios eran aprobados sin demasiados problemas por los jueces. En los divorcios sin acuerdo, los jueces se dejaban llevar en muchas ocasiones por esa inercia, y también establecían un criterio desigual de reparto.
Esto respondía a una concepción equivocada de la naturaleza jurídica de la deuda hipotecaria, pero muy generalizada en cierto sector de la abogacía de familia, e incluso de los jueces de familia y hasta de las audiencias provinciales. Esta tesis consideraba el pago de la hipoteca como “carga de la familia”, a regular tras el divorcio, cuando realmente se trata de una carga del matrimonio anterior al divorcio, generalmente deuda de la sociedad de gananciales, que no debe quedar afectado por éste. En realidad, la hipoteca se estaba asimilando así indebidamente a una obligación alimenticia en favor de los hijos y seguía criterios para su distribución parecidos a los de la pensión alimenticia. Por eso el excónyuge a quien se imponía la obligación de pagar pensión de alimentos al otro quedaba también obligado generalmente a pagar toda o la mayor parte de las cuotas de la hipoteca.
La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 2011 aclaró definitivamente el tema. El reparto de la carga de la hipoteca debe seguir igual que cuando se pactó con el banco antes del divorcio. Si firmaron la hipoteca los cónyuges en gananciales, generalmente lo será con carácter solidario, es decir, cada uno de los dos es responsable de toda deuda frente al banco, y en la relación interna corresponde pagar a cada uno la mitad, aparte e independientemente de lo que se haya establecido sobre pensión alimenticia para los hijos.
La STS de 30 de abril de 2013 introduce un matiz a la anterior doctrina del Supremo. Aquél criterio se aplica solo en los procedimientos de separación o divorcio contenciosos; pero si en un convenio regulador firmado voluntariamente, uno de los dos se obligó a pagar toda la hipoteca, según esa sentencia no puede luego pretender cambiarlo, porque ese tipo pactos privados vinculan a las partes y prevalecen sobre la doctrina legal de los tribunales.
Este última sentencia nos merece una crítica muy negativa: Si antes del 2011 uno de los cónyuges aceptaba voluntariamente pagar más proporción de la hipoteca que el otro era porque temía ser condenado a eso mismo en los tribunales, con arreglo a la doctrina general de entonces, no porque lo considerara la solución más justa. Además, en otros aspectos de las consecuencias económicas del divorcio se han aceptado revisiones de convenios privados en función de la doctrina posterior del Supremo, como por ejemplo en cuanto al carácter indefinido de la pensión compensatoria, o en la valoración del uso de la vivienda como parte de la prestación alimenticia a favor de los hijos. No se entiende por qué no se ha de poder cambiar también en esto.