La inmensa mayoría de las parejas comienzan a vivir juntos y luego contraen matrimonio sin regular nada de los efectos legales de su unión. En parte eso responde a la creencia de que los efectos del matrimonio están regulados por ley, y que se aplican sin que las partes puedan hacer nada por evitarlos o modificarlos. Por eso mismo cada vez más parejas rechazan contraer matrimonio y conviven sin ninguna clase de documentos ni formalidades, en lo que suelen llamar “unión libre” o “unión de hecho”.

Esa idea no es correcta. El matrimonio –el civil igual que el sujeto a cualquiera de las confesiones religiosas reconocidas por el Estado- cambia el estado civil de soltero a casado y crea un vínculo familiar entre los cónyuges, pero más allá de eso es posible pactar sobre casi todos los efectos del matrimonio y de su posible ruptura, incluso lo que afecta a los hijos menores de edad. En opinión de algunos juristas y de la mayoría de la sociedad española, la actual legislación civil y sobre todo la interpretación que de ella se está haciendo los juzgados de familia, discrimina al varón sobre la mujer y sobreprotege a los menores incluso contra sus padres. Y lo que es más grave, crea una tremenda inseguridad jurídica, de manera que al desatarse un conflicto familiar los tribunales resuelven muchas veces de manera desequilibrada e injusta, pero sobre todo, impredecible. La perspectiva de conseguir privilegios en los juzgados incentiva los conflictos, y que en lugar de resolverse en la intimidad del ámbito familiar se judicialicen, involucrando a profesionales cuyos intereses no siempre coinciden con los de las familias y generando un derroche de medios públicos inasumible. Parte de la actual crisis de la familia y de la natalidad tienen su explicación en esta situación legal y judicial

Algunos de esos efectos indeseables pueden evitarse anticipándose a ellos, mediante pactos privados entre los miembros de la familia sobre distintos aspectos. Uno de los pactos más frecuentes entre cónyuges es el relativo al régimen económico matrimonial (R.E.M.)

El R.E.M. es el conjunto de reglas que se van a aplicar a las relaciones económicas de la pareja durante el matrimonio y cuando se disuelva. En todo el mundo hay dos grandes sistemas: el de comunidad y el de separación. El primero responde históricamente a economías modestas y atiende a satisfacer ante todo las necesidades del grupo familiar y de los hijos por encima de las facultades de cada uno de organizar su propio patrimonio; cuanto menos hay en la familia, mas sentido tiene que lo poco que haya sea común. Consiste en que todo lo que adquieran cualquiera de los dos durante el matrimonio por su trabajo o empresa se hace común a los dos y para venderlo tienen consentir los dos; al terminar el régimen, generalmente por fallecimiento de uno, el que queda tiene la mitad de todo lo ganado, más lo que pueda dejarle el otro por herencia. Es el sistema histórico de Castilla y de los países iberoamericanos

El régimen de separación es propio de sociedades más mercantilizadas, en que se respeta el derecho de cada uno de organizar su propia economía y de asumir los riesgos de sus negocios. Durante el matrimonio cada uno de los dos conserva la propiedad y el uso de lo que tenía antes de casarse y de lo que pueda adquirir después por su trabajo o empresas, pudiendo venderlo (excepto la vivienda familiar) sin contar con el otro y quedando los dos obligados a contribuir al sostenimiento de los gastos de la familia; al fallecimiento de uno, el otro no tiene por sí casi ningún derecho sobre lo que era del fallecido, pero la ley siempre permite que se lo pueda dejar en herencia, por lo menos en uso, y que los hijos no reciban nada en tanto viva el padre o madre que sobrevivió. Es el sistema de los países anglosajones.

En España, si la pareja no ha pactado nada antes de casarse, el matrimonio automáticamente queda sujeto a un régimen de comunidad o de separación. Es de separación de bienes si al matrimonio le es de aplicación, por nacimiento o residencia, al derecho especial de Cataluña, de Baleares o de Valencia (en esa región, solo los matrimonios celebrados en los últimos años). Es de comunidad, llamada “sociedad de gananciales” en el resto de España, con algunas variantes en Aragón, Navarra y Galicia.

En cualquier región y en cualquier momento (antes o después de casarse), los dos miembros de la pareja pueden elegir el sistema que prefieren o introducir modificaciones a los sistemas previstos en las leyes. El caso más frecuente es pactar “separación de bienes” los cónyuges que de no hacer nada quedarían por ley sujetos a la sociedad de gananciales. Es más raro lo contrario. También hay variantes y sistemas intermedios, como el llamado de “participación en las ganancias”, que es el sistema alemán: durante su vigencia funciona como un régimen de separación, pero al disolverse se compara el beneficio neto de cada uno de los dos durante el matrimonio, se suma y se divide entre dos, de modo que uno puede exigir del otro la mitad de la diferencia entre su propio beneficio y el de su pareja.

El pacto sobre el régimen económico del matrimonio se hace necesariamente ante notario o ante el cónsul español en el país de residencia de la pareja. Se puede elegir cualquier notario, aunque no sea el del lugar de residencia o nacimiento de ninguno de los dos, ni donde estén los bienes o el domicilio fiscal. El documento en que se materializa se llama “Capitulaciones matrimoniales”. Se formaliza en una sola visita, y cuesta menos de 100 euros, si bien siempre conviene pedir presupuesto (si en el mismo acto además se reparten los bienes gananciales es más caro). Solo hay que aportar los D.N.I. o pasaportes. Si se hace antes del matrimonio (capitulaciones prenupciales), sólo es válido si la boda se celebra de un año después de firmar con el notario. Si se hace después de casarse, hay que llevar también el libro de familia. En cualquiera de los dos casos se exige el consentimiento simultáneo de los dos de la pareja, y para que produzca efectos el documento notarial se tiene que llevar a inscribir al registro civil del lugar donde se celebrara la boda o al registro civil central si se celebró fuera de España.

Ventajas del régimen separación de bienes, especialmente para el caso de un futuro divorcio:

Reduce el riesgo de ciertos conflictos de pareja. Los bienes comprados antes del matrimonio y lo ganado después serán administrados en exclusiva por cada uno, quien podrá incluso venderlos e hipotecarlos (salvo la vivienda familiar) sin tener que contar con el consentimiento otro. Se pueden tener cuentas bancarias separadas, y aparte otra o varias comunes sólo para los gastos familiares, o para el pago de la hipoteca o de los préstamos comunes, con criterios de reparto o de proporcionalidad que se pueden pactar tanto en las capitulaciones como privadamente, o en general consensuar de palabra. En separación de bienes disminuyen los campos en que es imprescindible la unanimidad y ni siquiera existe una obligación legal de informar al otro cónyuge de todos los movimientos económicos que se hagan, lo que sí existe en gananciales (art 1384 Cc).

Permite mantener separados los riesgos. Es decir, cada uno responderá con sus propios bienes de sus propias deudas. Las deudas más normales de las familias suelen ser los préstamos con los bancos para financiar los bienes de uso familiar, ya sea la hipoteca de la vivienda, los vehículos o bienes de consumo. En estos casos cualquiera que sea el régimen del matrimonio el banco exigirá generalmente que firmen respondiendo los dos (cada uno de toda la deuda), sobre todo si los dos van a ser copropietarios del bien. Esa responsabilidad compartida no se podrá cambiar luego sin consentimiento del banco, aunque luego se pacte la separación de bienes. Sin embargo hay otras deudas respecto de las que en régimen matrimonial de separación de bienes, sí se pueden dejar a salvo de embargos los bienes de uno de los dos. Por ejemplo, las deudas anteriores a este matrimonio y que desde el principio sólo respondía uno de los dos. O también los créditos empresariales, para las inversiones o circulante de la empresa de la es dueño uno de los dos; aquí sí se puede negociar con los bancos que sólo respondan los bienes de la empresa y si acaso los privativos del empresario, pero no los del cónyuge. O las derivadas de responsabilidad civil profesional: hay riesgos por el ejercicio de ciertas profesiones (por ejemplo, anestesistas, cirujanos estéticos…) en que los seguros no cubren todos los fallos. La separación de bienes asegurará al otro que no se le van a embargar los bienes que estén puestos a su nombre por errores de su pareja en el ejercicio de su profesión.

Simplifica un posterior divorcio. Si hay bienes gananciales habrá que repartirlos previa, simultánea o posteriormente al juicio sobre los otros efectos del divorcio (uso de la vivienda, custodia de los niños, pensiones alimenticia y compensatoria….). Pero salvo que haya total acuerdo inicial, el pleito sobre la liquidación de los gananciales tiene que ventilarse aparte del de la separación o divorcio, y suele tener larga duración y altísimo coste económico. Es decir, suele haber dos juicios. Si hay separación de bienes, sólo habrá que repartir lo que en ese momento esté a nombre de los dos, que será como mucho la vivienda familiar, con su hipoteca en su caso, y alguna cuenta corriente. En todos los casos des separación de bienes se puede resolver en un mismo juicio el reparto de los bienes comunes y los restantes efectos del divorcio (custodia de hijos, pensiones alimenticia o compensatoria, etc).

La separación de bienes permitirá evitar la inseguridad jurídica que ha existido en los últimos años acerca de la inclusión o no en el reparto de la sociedad de gananciales de algunos bienes dudosos: indemnizaciones laborales por despido, la capitalización de la prestación por desempleo, indemnizaciones por accidentes de trabajo, indemnizaciones por lesiones físicas, planes de pensiones etc. En muchos de esos temas la jurisprudencia sigue sin estar suficientemente unificada, y es frecuente encontrarse con resoluciones sorprendentes, sobre todo a nivel de juzgados de primera instancia, generalmente en contra de quien trabaja fuera de casa.

Esa ventaja se aprecia especialmente en el período en que se desata el conflicto de pareja, pero todavía no se ha llegado al juzgado. Dos ejemplos de mucha incidencia práctica. Habiendo gananciales, ciertos actos como las ventas de inmuebles o de participaciones de la empresa que se hayan adquirido durante los gananciales, o la renegociación de las deudas hipotecarias con los bancos, exigen necesariamente la firma de ambos. Es una situación muy frecuente que, al principio de la crisis familiar, sea necesario vender esos bienes o reestructurar la empresa, por motivos perfectamente legítimos y ajenos a las discrepancias de la pareja; el otro cónyuge suele aprovechar su derecho de veto respecto de esas operaciones para imponer condiciones en el divorcio que se avecina. Este riesgo no existe si estando en separación de bienes tales inmuebles o participaciones de empresa están a nombre de uno.

Otro ejemplo: desde que la pareja deja de vivir junta y en tanto se regula la separación o el divorcio, cada uno de los cónyuges puede seguir realizando legalmente actos de administración de los bienes gananciales que luego habrá que repartir, por ejemplo, sacar dinero de las cuentas comunes, seguir gestionando la empresa común, comprar toda clase de bienes, etc. Llegado el momento de la liquidación suele ser conflictivo determinar qué bienes son comunes y cuales son de cada uno, especialmente los que se han movido después de la separación de hecho; en estos casos los jueces vienen aplicando sistemáticamente presunciones en contra del cónyuge que gestionó los bienes gananciales en ese período, sospechándose con frecuencia que tales actos tuvieron por finalidad apropiarse de bienes comunes para escamotearlos del reparto con el otro.

Mención especial merece el tema de la situación laboral de los profesionales y empresarios en la liquidación de los gananciales tras el divorcio. En estos casos, suelen formar parte de la sociedad de gananciales los propios instrumentos de trabajo del profesional o empresario. Muchas veces serán inmuebles en propiedad, por ejemplo, la nave industrial o el local comercial donde se desarrolla la empresa, o la oficina, despacho o consulta del médico, abogado, arquitecto, peluquero, etc; otras veces son bienes muebles de mucho valor, como los aparatos de un dentista o de un radiólogo, equipos informáticos, la licencia de taxi, la tarjeta de transporte o los vehículos, y otras son las participaciones (acciones) de la sociedad limitada o anónima a través de la cual se desarrolla la actividad empresarial. En estas situaciones, la liquidación de gananciales deja “vendido” al profesional o empresario frente a la otra parte que no trabaja o lo hace como asalariado, porque para poder mantener aquél su trabajo, necesitará adjudicarse en su lote como sea la totalidad de los bienes gananciales antes mencionados. Como la vivienda generalmente no se liquidará por adjudicarse en uso a los niños, el resultado es que el profesional o industrial que se divorcia deberá soportar que todo lo demás (vivienda de vacaciones, dinero del banco, y muchas veces la propia vivienda familiar…) se adjudique íntegro a la otra parte. Son muy abundantes los casos en que no hay nada más que la vivienda y la empresa o despacho, y además, estos bienes afectos a la profesión valen más que todo lo demás junto. El resultado en esos casos es que el profesional o empresario divorciado, para poder seguir trabajando y pagar la pensión alimenticia de sus hijos, tendrá que perder todo lo que no sean sus instrumentos de trabajo, y además pedir préstamos o hipotecarlos para poder completar el lote de la otra parte. El balance de todos los años de matrimonio será quedarse con su trabajo y con deudas, sin su casa y sin sus hijos, y encima soportar en el juzgado las sistemáticas sospechas de estar ocultando su verdadera situación económica. Pactar separación de bienes evita parte de estos inconvenientes.

Facilita el reparto de la herencia: Hay casos en que al fallecer uno de los cónyuges, la sociedad de gananciales todavía no se ha acabado de liquidar, aunque haya pasado varios años desde el divorcio. Se da con frecuencia en los matrimonios, en que, siendo la vivienda familiar el único o principal bien ganancial, ésta en se ha adjudicado en uso a los hijos y al progenitor custodio, por tanto no se ha liquidado, y el padre muere antes de que el ultimo de los hijos haya alcanzado independencia económica y haya salido de la casa (estadísticamente, la esperanza de vida del padre divorciado es inferior al del casado o soltero).

En estos casos, la liquidación de los gananciales tiene que ser previa a la herencia. Si al fallecimiento de uno los gananciales están sin repartir, las adjudicaciones de bienes que haga en su propio testamento quedarán sujetas a la liquidación, o sea, a cómo se repartan antes los gananciales entre sus herederos y su excónyuge. Si todos los herederos de quien falleció son también hijos de su éxconyuge, normalmente la “viuda” y sus propios hijos se entenderán pacíficamente en la liquidación de gananciales, entre otras cosas porque ella puede presionar con represaliar en su propia herencia al hijo que le dificulte el reparto de los bienes de su “ex”. Mucho más problemático es el caso en que el divorciado haya tenido luego hijos de otra relación o deje una segunda y verdadera viuda. Aquí es frecuente es que el reparto entre los dos grupos familiares sea explosivo y que la primera viuda utilice su posición privilegiada en cuanto a la previa liquidación de los primeros gananciales como mecanismo de presión contra la segunda familia, para conseguir un reparto que le sea favorable (suele exigir quedarse con el 100% de la vivienda familiar ganancial). Todos estos inconvenientes pueden en parte evitarse impidiendo que al fallecer quedan gananciales por repartir, entre otros medios, pactando desde el inicio separación de bienes.

Separación de bienes y pensión compensatoria: Uno de los cónyuges, casi siempre la mujer, puede reclamar esta pensión de la pareja si tras el divorcio queda en peor situación económica que la que tenía durante el matrimonio y además esta situación es peor que la del otro. No intenta equilibrar las situaciones económicas de los dos, sino presuntamente compensar al cónyuge que sacrificó sus propias expectativas laborales por dedicarse a la casa y a la familia, y de algún modo tiene como finalidad que pueda reintegrarse al mercado de trabajo. En casos de matrimonio de décadas de duración y varios hijos, la esposas que no habían trabajado nunca fuera de casa han venido consiguiendo pensiones compensatorias de por vida, que siguen cobrando incluso después de muerte su exmarido, exigiéndose a los herederos de este. Últimamente se concede en los juzgados cada vez de menor importe y por menos tiempo.

Muchos juristas opinan que nunca debería reconocerse pensión compensatoria si el régimen del matrimonio había sido el de gananciales, pues si ambos trabajaron (uno dentro y otro fuera de casa), los dos contribuyeron a la economía familiar con arreglo a lo consentido por ambos todo el tiempo que duró la convivencia. Al liquidarse los gananciales, cada uno cobra por mitad la materialización de los beneficios de todos los años de vida en común; cada uno se lleva exactamente lo mismo de los beneficios comunes y nada debería poder reclamar del otro.

Este planteamiento no está siendo admitido de momento por los juzgados de familia, con lo que la posibilidad de que se establezca pensión compensatoria en favor de quien no trabajó fuera de casa o lo hizo menos tiempo, es muy similar tanto en régimen de gananciales como en el de separación de bienes. Esta cuestión no parece que sea decisiva a la hora de elegir el régimen económico del matrimonio.

Separación de bienes y compensación por el trabajo doméstico: El art. 1438 del Código civil, tras ser reformado en 1981, exclusivamente para el régimen de separación de bienes, da derecho al cónyuge que durante ese régimen trabajó para la casa a pedir una compensación por dicho trabajo cuando el régimen matrimonial se termina, por ejemplo por el divorcio. Suele consistir en una cantidad de dinero alzada, a pagar de golpe o en ciertos plazos, pero generalmente no se traduce en una pensión mensual. Su fundamento estaría en que gracias al menos en parte a ese trabajo de quien se quedó en casa, el otro pudo dedicarse más intensamente al suyo fuera de casa o a sus negocios o empresas, sin siquiera tener que pagar aun extraño para que lo hiciera, beneficiándose exclusivamente él de los beneficios o aumentos de patrimonio logrados durante la convivencia.

Lo cierto es que, puesto que la consideración al trabajo doméstico encontraba su encaje legal mejor en la institución de la pensión compensatoria antes mencionada, este artículo se venía aplicando muy pocas veces en los tribunales. Excepcionalmente se reconocía cuando uno de los dos había experimentado incrementos de patrimonio durante el régimen de separación de bienes y el otro no, si bien su fundamento estaba más en la diferencias de beneficios ente ambos que en la valoración del trabajo domestico (así había cierta tradición, por ejemplo, en los juzgados de Cataluña).

Este panorama se ha visto brutamente alterado por una sentencia de la sala I del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011, que ha provocado grave alarma social y amplia repercusión en los medios de comunicación. Se inscribe en una línea de sentencias muy sorprendentes sobre temas de familia, algunas de inequívoco corte ideológico, redactadas todas ellas por Encarnación Roca Trías: se trata de una catedrática especialista en derecho civil catalán, que no procede de la carrera judicial y que fue nombrada directamente magistrada del Supremo a propuesta del sector progresista del Consejo del Poder Judicial, como primera mujer en ocupar ese concreto cargo, y la cual posteriormente ha abandonado el alto tribunal. El caso ha tenido mucha repercusión pública: se trata de un matrimonio en que la esposa era licenciada en Derecho (¡) y pactaron voluntariamente (no por disposición legal) separación de bienes desde antes de la boda, quedándose ella en casa sin ejercer su profesión; el matrimonio duró 15 años, en los que sólo hubo una hija; no se demostró que el no trabajar fuera se debiera a atender a la casa, y el marido no experimentó beneficio patrimonial durante el matrimonio; la sentencia impone al exmarido la obligación de pagarle a ella una indemnización calculada sobre lo que hubiera costado tener una asistenta en casa durante todos los años de matrimonio, sin perjuicio y además de una pensión compensatoria para la esposa de 1.000 euros mensuales, y otros 800 de alimentos para la hija, y atribuye a la esposa la custodia de la hija y el uso indefinido de la vivienda familiar, propiedad del marido.

Esta sentencia aunque sienta doctrina legal no ha tenido continuidad en otras del mismo tribunal y no parece que sus criterios se estén aplicando sistemáticamente en los juzgados de primera instancia. Pese a ello, ha creado mucha preocupación entre los operadores jurídicos por abrir otra brecha de inseguridad jurídica en las relaciones matrimoniales. Para esa concreta situación (régimen de separación de bienes en que uno trabaja fuera de casa y el otro se queda en casa, máxime si hay algún hijo y es difícil demostrar lo pagado en servicio doméstico) hay que ponderar con cuidado las ventajas del sistema de separación de bienes que se han mencionado frente al riesgo de exigencias de indemnizaciones como la expuesta, lo que conecta con el siguiente punto.

Separacion de bienes y otros pactos: El contenido mínimo de las capitulaciones matrimoniales es la elección del régimen económico matrimonial. Pero se pueden también introducir modificaciones al régimen establecido como supletorio en las leyes y además, recoger otros pactos de regulación de la convivencia o de previsión de la separación Las posibilidades son muy amplias y en cada situación personal el abogado podrá aconsejar soluciones concretas. Pueden ser impugnados judicialmente aunque estén en escritura ante notario, pactos discriminatorios contra uno de los dos, no recíprocos, o que puedan perjudicar a los hijos, siendo hasta ahora absolutamente general la propensión de los jueces de familia a imponer sus propios criterios de interpretación legal sobre lo convenido libremente por los cónyuges. No obstante, como pactos especiales de modificación del régimen legal general de separación de bienes se pueden mencionar los siguientes:

A.- Pacto por el que se establecen los criterios de aportación de cada uno al mantenimiento de los gastos domésticos. En las situaciones habituales, en que trabaja fuera de casa el que buenamente puede y los dos aportan un sueldo o los ingresos de un autónomo, no hará falta decir nada y la aportación se realizará naturalmente en función de los ingresos de cada uno en cada momento, aunque sean distintos. Nada impide, incluso por el bien de la futura paz conyugal, fijar criterios fijos de las respectivas aportaciones en función por ejemplo de un porcentaje no necesariamente igual de los salarios de cada uno, o con un coeficiente fijo de desigualdad, para compensar así el mayor trabajo doméstico de otro o su aportación mayor a la vivienda o ajuar familiar, etc Otras situaciones de grave desigualdad aconsejan regular algo. Por ejemplo, matrimonio en que uno aporta a los gastos la totalidad de sus ingresos corrientes, lo que le impide consolidar un patrimonio, y el otro tiene un importante patrimonio, por ejemplo, hereditario, muy ilíquido y que genera escasas rentas. Aquí la desigualdad de aportaciones deberá contemplar como mínimo la renuncia (de los dos) a reclamaciones compensatorias o por trabajo domestico. Otros casos son los de ingresos muy desiguales en el tiempo (deportistas profesionales, artistas, ciertas actividades agrarias,), frente a los periódicos de origen salarial; los pactos deberán contemplar que las respectivas aportaciones se realicen con consideración a las necesidades de ahorro y previsión del perceptor de ingresos irregulares.

B.- Pacto por el que los dos renuncian a exigir del otro la compensación por el trabajo para la casa. Se insiste en que tiene que ser recíproco. Para anticiparse a futuras impugnaciones puede muy útil causalizarlos, o sea reforzar el pacto con la justificación de su contenido. Así, se puede añadir: que los dos han convivido juntos con anterioridad a firmar el pacto y que pretenden seguir manteniendo los mismos criterios consensuados en el reparto de las tareas domésticas;; que el que se quede en casa lo hará sin que implique presunción alguna de que realiza primordialmente tales tareas ni sacrifica sus expectativas laborales (por ejemplo, por pretender dedicarse a la autoformación o formación a distancia, a la creación artística o intelectual, por tener peores expectativas laborales, por posibilidad de teletrabajo, etc); que el que trabaje fuera de casa colaborará sin embargo en tales tareas de modo que no se generen derecho económicos de uno contra otro; que la crianza de los hijos, incluida la lactancia, no alterará entre los cónyuges ese criterio consensuados de reparto, etc

Jurídicamente puede ser especialmente inatacable en los tribunales y muy útil en tiempo de de crisis económica condicionar por pacto el derecho a la indemnización por trabajo doméstico a que el que trabajó fuera de casa haya obtenido efectivamente un incremento patrimonial a costa del trabajo del otro. Se puede fijar el derecho a la indemnización en atención a un porcentaje del beneficio si es que lo hubo (por ejemplo, entre el 5 y el 25%). Si no hubo enriquecimiento porque los negocios han ido mal, la solidaridad conyugal exige que el que el otro también participe de la miseria.

Variante de lo anterior puede ser no renunciar pero sí fijar un módulo de compensación del trabajo doméstico que neutralice la arbitrariedad judicial. Por ejemplo una cantidad alzada según los años en que uno de los dos haya permanecido en la casa, sin trabajar fuera, o en consideración alzada a los años de duración del matrimonio, un porcentaje del sueldo de quien trabajó fuera de casa, o un porcentaje del sueldo que hubiera podido cobrar el que se quedó en casa, según su propia cualificación laboral, etc. Lo importante es anticiparse a cualquier discrepancia posterior y limitar al máximo el margen de decisión de los jueces sobre nuestras propias vidas.