Custodia a favor del padre en contra del Ministerio Fiscal

Guarda y custodia de los hijos a favor del padre atendiendo al interés superior del menor. La custodia se mantiene a favor del padre y en contra del criterio de la parte actora y el Ministerio Fiscal, pues la existencia de antecedentes penales del padre no determina por si mismo perjuicio para el menor. El informe del equipo psicosocial fue a favor de la custodia paterna, pues el menor tenía mayor arraigo con la familia paterna.



Recurso de Apelación núm. 259/2013
Ponente: IIlmo. Sr. D Francisco Salinero Román
AUD.PROVINCIAL DE VALLADOLID SECCION N. 1, 
SENTENCIA: 00283/2013



En VALLADOLID, cuatro de Noviembre de dos mil trece.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de juicio verbal núm. 224/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. Trece de Valladolid, seguido entre partes, de una como demandante apelante Dª Dulce mayor de edad y con domicilio en Valladolid, representada por la Procuradora Dª Eva Mª Foronda Rodríguez y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Rubio Barbería; de otra como demandado apelado D. Leonardo mayor de edad y con domicilio en Valladolid, representado por la Procuradora Dª Ana Isabel Fernández Marcos y defendido por el Letrado D. Roberto Mediavilla Ramos, y como demandado apelante el MINISTERIO FISCAL; sobre guarda, custodia y alimentos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 17 de Mayo de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. Eva Foronda Rodríguez en nombre y representación de Dª. Dulce contra D. Leonardo , debo establecer como medidas reguladoras de su relación con su hijo/s D. Rodolfo las siguientes:

1ª.- El hijo menor quedará bajo la guarda y custodia de su padre, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad sobre él.

2ª.- La madre podrá visitar a su hijo y tenerle en su compañía los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta las 21 h del domingo, incluyendo los puentes y festivos adjuntos, los martes y jueves desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo al día siguiente, así como la mitad de las vacaciones escolares del menor, correspondiendo la primera mitad de las fechas vacacionales a la madre los años pares y al padre los impares. El ejercicio de este derecho podrá limitarse o suspenderse si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

3ª.- La madre deberá ingresar al padre, en concepto de alimentos para el hijo menor de edad, en la cuenta corriente que él designe, dentro de los siete primeros días de cada mes, la cantidad de 300€, la cual se actualizará anualmente conforme al IPC, computando los años desde la fecha de esta resolución. Con el apercibimiento de que, en caso de impago, se procederá a hacer efectiva la cantidad señalada directamente por la vía de apremio, pudiendo incurrir en el delito previsto en el art. 227 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

4ª.- Los gastos extraordinarios del hijo serán pagados por mitad por ambos progenitores, debiendo previamente consensuar o en su defecto someter a autorización judicial su devengo e importa, salvo casos de urgencia.

Estas medidas podrán modificarse judicialmente si se alteran de forma sustancial las circunstancias.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

TERCERO.- Notificada a las partes, por el Ministerio Fiscal, y por la Procuradora Sra. Foronda en representación de la demandante se interpusieron recursos de apelación dentro del término legal alegando lo que estimaron oportuno. Por la Procuradora Sra. Fernández Marcos en representación del demandado se presento escrito de oposición a los recursos. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de Octubre pasado, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. FRANCISCO SALINERO ROMAN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal y la parte actora recurren la sentencia para que la guarda y custodia del menor le sea asignada a la madre. El Ministerio Fiscal expone como razón fundamental los antecedentes penales del padre y que dados sus ingresos penitenciarios no es posible que sea el padre quien más tiempo ha estado con el menor.

Los recursos se desestiman. El Juez ha valorado correctamente la prueba sin que en esa tarea la Sala aprecie condiciones negativas tales como la arbitrariedad o la adopción de conclusiones ilógicas. Lo que pone de relieve la prueba es que en la atención del menor, nada más nacer, siempre estuvo implicada la abuela paterna. Después de los dos años aproximadamente, por decisión de ambos progenitores, comenzó a convivir con el padre, que solamente durante 13 meses, como resalta la parte apelada, ha estado ingresado en un centro penitenciario para el cumplimiento de las penas de prisión a que fue condenado. Precisamente de la denuncia por amenazas que puso en su contra la actora el apelante resultó absuelto.

Como criterio relevante para resolver la cuestión atinente a la guarda es el acuerdo a que llegaron los padres y ha quedado demostrado que desde los dos años aproximadamente el menor ha residido con el padre y la abuela paterna salvo el período en que el padre estuvo ingresado en prisión. De los nueve años con que cuenta el menor la mayor parte ha convivido con el padre y su familia. La madre ha tenido contacto con el menor mediante el régimen de visitas que de mutuo acuerdo habían establecido. Así consta en el informe del equipo psicosocial por las propias referencias de la madre.

El pronunciamiento judicial cuestionado encuentra además apoyo en el informe del equipo psicosocial. No es cierto de modo absoluto que el equipo psicosocial desconozca las condenas del padre pues consta en el informe el dato de haber estado ingresado en prisión durante un año y medio. Y consta además que la propia madre refirió que nada más nacer el niño puso una denuncia contra él que provocó el dictado de una orden de alejamiento por un año. Figuran sus antecedentes por toxicomanía. Ese cuadro de datos considera la Sala que han permitido al equipo psicosocial valorar la personalidad del padre para ponderar la conclusión de cual debe ser el progenitor custodio mas conveniente para el menor.

En el propio informe se recoge, haciéndose eco de las manifestaciones de la madre, que el conflicto del que ha derivado el presente procedimiento ha sido por la diferencias de criterios educativos entre los progenitores y porque el padre implica al menor en los problemas de pareja como si fuera un adulto. Por tanto el conflicto es ajeno a los antecedentes penales del padre que constan anotados en su hoja histórico penal. Con ese panorama familiar el equipo psicosocial concluye que lo más aconsejable es que la custodia del niño se confíe al padre. Y no es una conclusión sin soporte argumental pues aparece justificada en los datos que se expresan en el informe derivados de la exploración del menor que manifiesta a las integrantes del equipo que pese a poseer una buena imagen de ambos progenitores se siente muy feliz en el núcleo familiar paterno siendo su padre su principal figura de referencia.

En el ámbito del derecho de familia es principio rector el de primar el interés superior del menor En relación con tal factor y la concurrencia de los requisitos necesarios para su valoración la dificultad se ha mostrado, como señalan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009 (RJ 2009, 4606) o de 11 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2340) , en que se trata de un concepto jurídico indeterminado sostenido en una cláusula demasiado abierta de manera que se hace difícil en ocasiones concretar y determinar en qué consiste ese interés en cuanto que en nuestro ordenamiento jurídico y en nuestro Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , no se contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto que circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores sobre el régimen de custodia. Las dos sentencias se preocupan de resaltar una serie de criterios que se están utilizando en el derecho comparado y que pueden ser utilizados y aplicados en el nuestro, entre los que destaca el deseo manifestado por el menor. Según el informe del equipo psicosocial el de Rodolfo parece claro. El cumplimiento por los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, que es otro de los criterios destacado en las sentencias citadas, aparece observado pues resulta del informe psicosocial que en la evaluación psicológica del padre se advierten positivos niveles de habilidades educativas y pautas de crianza, habiendo desarrollado de forma adecuada y competente su rol paterno. Los acuerdos adoptados por los progenitores es otro factor a valorar y, como ya hemos resaltado, consta acreditado que era el padre el que ejercía la custodia con un amplio régimen de visitas para la madre. El horario profesional de los progenitores es otro notable elemento jurisprudencial de ponderación y la madre, por su trabajo como camarera, ha de cumplir unos horarios laborales (de 12 a 16 y de 20,30 a 24 según el informe psicosocial) poco adecuados para ocuparse de la custodia del menor.

En consecuencia no se puede admitir la razón esencial de ambos recursos de que el Juez ha valorado erróneamente la prueba sino que solo puede advertirse una discrepancia de los recurrentes con las conclusiones a que llega el Juzgador que por no estimarse arbitrarias ni irracionales no deben modificarse.

SEGUNDO

Aunque se rechaza el recurso interpuesto por la madre no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada en cuanto que las cuestiones que planteaba ofrecían serias dudas fácticas que de ordinario se presentan en casos similares al analizado por la habitual incertidumbre de la mejor decisión a tomar con la finalidad de facilitar la idoneidad de los contactos entre los hijos y sus progenitores, y justifican tal decisión en aplicación del art. 398. 1 en relación con el art. 394. 1 de la L.E.Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a no mbre de Doña Dulce y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Valladolid en fecha 17 de mayo de 2013 , en los autos a que se refiere este rollo, debemos confirmar y confirmamos la aludida resolución sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.