14.- Las custodias compartidas en las Audiencias Provinciales Españolas 2015

 

El lunes 13 de marzo de 2017, en la semana del Día del Padre, se presentó en los salones del la Universidad Europea de Madrid el estudio sobre la Custodia Compartida en las Audiencias Provinciales Españolas.

 

CONCLUSIONES:

SITUACIÓN QUE SE DESPRENDE DEL ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS

 

1ª CONCLUSIÓN:

LA CUSTODIA COMPARTIDA CADA DÍA ES MÁS FRECUENTE, PERO DISTA DE SER EL SISTEMA ORDINARIO Y NO EXCEPCIONAL 

La reciente STS de 22 de febrero de 2017 (Rec. 2358/2016) señalaba, citando al Ministerio Fiscal, que “el régimen de guarda y custodia compartida es cada día más frecuente y es ya el ordinario y no el excepcional para aplicar la guarda y custodia de menores ante la separación o divorcio de sus padres, y lo que procede es determinar si la interpretación que se hace de ellos es contraria a la doctrina de esta sala.”

 

¿Es cierta esta afirmación en la práctica?

 Del examen de las 546 sentencias analizadas se extrae la conclusión de que sí es cierto que cada día es más frecuente, pero en la mayoría de las audiencias, dista mucho de ser el sistema ordinario y no el excepcional.

 Sirva como muestra la situación que se percibe dentro de las audiencias provinciales de las Islas Canarias, donde claramente se encuentran dos posiciones encontradas: 

 -  las que consideran la custodia compartida una medida excepcional, de forma que quien la solicita debe probar que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor. Dentro del primer grupo destaca en la Sala de Santa Cruz de Tenerife, sección 1, el magistrado D. Álvaro Gaspar Pardo de Andrade, que pese a conocer la existencia de la jurisprudencia del TS, concluye que la normativa, en definitiva, está ahí. Sirva como muestra la siguiente fundamentación de la SAP de 16 de abril de 2014 (Rec. 24/2013): “Si bien es cierto que existe una moderna tendencia jurisprudencial en pos de la guarda compartida como norma y no como excepción, con sentencias como las que cita el apelante, el juez no es sino la voz de la norma, y la norma sigue ahí: Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92.8 CC ). En este caso concreto, el desideratum que se deduce de dicha jurisprudencia podría traducirse en práctica aplicación en lo que concierne a la excepcionalidad, y a la vinculación del informe del máximo velador del menor (que, por cierto, sí era favorable en el caso que se cita en el recurso, de la sentencia de esta misma Sección de 2 de marzo de 2012 ), mas no en lo que respecta a su inciso final, pues, lejos de haber probado la parte, a la que la prueba incumbía, que, solo con la guarda compartida, se protege comme il faut el interés de Almudena , ha quedado en evidencia lo contrario.” 

 -  la de las que consideran que lo normal y deseable es la custodia compartida y quien solicite la custodia exclusiva debe acreditar las ventajas de ésta. Un ejemplo de esta corriente es la SAP Santa Cruz de Tenerife de 2014, sección 1, ponente, Antonio María Rodero García; y las SSAP Santa Cruz de Tenerife, de 11 de marzo de 2015, ponente, María Paloma Fernández Reguera. En la última sentencia citada, la Sala señala que “la tendencia jurisprudencial, es contemplar la custodia compartida como primera opción en la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores si sus padres viven separados siempre que se den condiciones favorables que así lo aconsejen en beneficio de los hijos y siempre que lo decida el Tribunal en interés de los hijos menores”. 

Como puede observarse, la división existe dentro de una misma Audiencia y sección.

 Si visualizamos la situación a través de porcentajes podemos extraer las siguientes conclusiones: 

 - Existen notables diferencias según la Comunidad Autónoma. Islas Canarias, Extremadura y Madrid (con el 28,57%, 30% y el 34,28% respectivamente) y Cantabria (con el 90%) representan los dos polos opuestos. 

 - Como regla general, las Audiencias confirman las sentencias de la 1ª instancia que reconocen la custodia compartida e, incluso, conceden más (con la excepción de Extremadura y Navarra donde la 1ª instancia es más favorable que la Audiencia). 

 - Sigue siendo una solicitud mayoritariamente de los padres, con mucha diferencia. 

 - Respecto de la dificultad para obtener la custodia compartida en procedimiento de modificación de medidas definitivas, en algunas audiencias, como las de Madrid, Extremadura o Islas Canarias, claramente es así. En otras Audiencias, como Cantabria, las dificultades no son mayores que en otros procesos.

 - Dentro de los factores y partiendo de la base de que el juez hace una valoración conjunta de toda la prueba y de todos los factores, se observa que tiene un peso prácticamente decisivo el informe psicosocial. 

 

TABLA 1: CONCESIÓN DE CUSTODIA COMPARTIDA. COMPARACIÓN ENTRE

1ª INSTANCIA Y AUDIENCIA PROVINCIAL

 

COMUNIDAD AUTÓNOMA

1ª INSTANCIA

AUDIENCIA PROV

MADRID

24,28%

34,28%

CANTABRIA

60%

90%

ASTURIAS

45%

45%

ANDALUCÍA

30,76%

35,04%

ISLAS BALEARES

38,88%

44,44%

PAÍS VASCO

45,28%

66,03%

LA RIOJA

 

100%

CASTILLA Y LEÓN

36,84%

52,63%

CASTILLA-LA MANCHA

36,11%

52,78%

GALICIA

28,81%

42,37%

EXTREMADURA

35%

30%

ISLAS CANARIAS

25,39%

28,57%

REGIÓN DE MURCIA

35%

35%

MELILLA

0

100%

VALENCIA

57,14%

85,71%

NAVARRA

55,55%

33,33%

ARAGÓN

0

50%

 


TABLA 1: CONCESIÓN DE CUSTODIA COMPARTIDA. COMPARACIÓN ENTRE 1ª INSTANCIA Y AUDIENCIA PROVINCIAL


TABLA 2: CUSTODIA COMPARTIDA RECONOCIDA EN PROCEDIMIENTO DE MODIF. DE MEDIDAS DEFINITIVAS

 

COMUNIDAD AUTÓNOMA

1ª INSTANCIA

AUDIENCIA PROV

MADRID

14,28%

14,28%

CANTABRIA

75%

75%

ASTURIAS

37,50%

37,50%

ANDALUCÍA

45,45%

42,42%

ISLAS BALEARES

44,44%

55,55%

PAÍS VASCO

25%

50%

LA RIOJA

No hay

No hay

CASTILLA Y LEÓN   

 

 

CASTILLA-LA MANCHA   

 

 

GALICIA

 

 

EXTREMADURA

0

20%

ISLAS CANARIAS

36,66%

36.66%

REGIÓN DE MURCIA

50%

50%

MELILLA

No hay

No hay

VALENCIA

0

100%

NAVARRA

20%

20%

ARAGÓN

0

50%

                                                                        

  

 

TABLA 2: CUSTODIA COMPARTIDA RECONOCIDA EN PROCEDIMIENTO DE MODIF. DE MEDIDAS DEFINITIVAS



TABLA 3. SOLICITUDES DE CUSTODIA COMPARTIDA POR LA MADRE

 

COMUNIDAD AUTÓNOMA

MADRE

PADRE

 

MADRID

0

100%

 

CANTABRIA

10%

90%

 

ASTURIAS

0

100%

 

ANDALUCÍA

3,41%

88,88%

 

ISLAS BALEARES

0

100%

 

PAÍS VASCO

0   

100%

 

LA RIOJA

0

100%

 

CASTILLA Y LEÓN   

0

100%

 

CASTILLA-LA MANCHA   

0

100%

 

GALICIA

0   

100%

 

EXTREMADURA

10%

90%

 

ISLAS CANARIAS

12,69%

84,12%

No se incluyen los 2 casos con dos progenitoras

REGIÓN DE MURCIA

0

100%

 

MELILLA

0

100%

 

VALENCIA

0

100%

 

NAVARRA

0

100%

 

ARAGÓN

0

100%

 

 

 

 


 


TABLA 3. SOLICITUDES DE CUSTODIA COMPARTIDA POR LA MADRE


TABLA 4. FACTORES QUE HAN TENIDO MÁS PESO EN LA VALORACIÓN

COMUNIDAD AUTÓNOMA

FACTORES

INFORME  PSICOSOCIAL

CONFLICTIVIDAD

FACILIDADES PARA CONCILIAR VIDA FAMILIAR Y LABORAL

EXISTENCIA DE UN “CUIDADOR PRINCIPAL” DURANTE LA CONVIVENCIA

Otro

MADRID

 

 

 

CANTABRIA

 

 

 

 

ASTURIAS

 

 

ANDALUCÍA

 

 

Deseo del menor

ISLAS BALEARES

 

Existencia de facto de un régimen de custodia compartida

PAÍS VASCO

 

 

LA RIOJA

 

 

 

CASTILLA Y LEÓN   

 

 

 

CASTILLA-LA MANCHA   

 

 

 

 

 

GALICIA

 

 

 

EXTREMADURA

 

 

 

ISLAS CANARIAS

 

 

Mantenimiento del status quo

REGIÓN DE MURCIA

 

 

MELILLA

 

 

 

 

VALENCIA

 

 

 

 

NAVARRA

 

 

 

ARAGÓN

 

 

 

 

Distancia entre domicilios


2ª CONCLUSIÓN:

DISPARIDAD EN LA VALORACIÓN DE LOS CRITERIOS

 A. DISTANCIA ENTRE DOMICILIOS O EL HECHO DE VIVIR EN LOCALIDADES DISTINTAS

Cuando los hijos tienen que cambiar de casa en función del padre con el que residan, se valoran dos circunstancias: 

 1ª. La distancia que va a tener que recorrer el menor de uno a otro domicilio, o del domicilio de turno al colegio. Se valora el esfuerzo que supone para el menor recorrer una gran distancia.

 2ª. Cómo a afecta a su estabilidad el hecho de vivir en dos localidades distintas, con independencia de la distancia que medie entre ellas, en cuanto puede suponer arrancarle de su entorno social: amigos, actividades extraescolares… 

 

La valoración de la distancia:

- Respecto de la distancia entre domicilios, encontramos un grupo de sentencias que valoran, en función de los km o del tiempo invertido, si se encuentran cercanos o lejanos. En estas sentencias, la distancia entre domicilios y con el centro escolar, tiene mucho peso, hasta el punto de que, aun siendo el resto de condiciones favorables al  reconocimiento de la custodia compartida, ésta se deniega por suponer una alteración de la vida normal del menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar. Así una distancia de 50 km es factor que desaconseja su concesión (SAP Madrid, de11 de diciembre de 2015, confirmada por STS de 21 de diciembre de 2016), o una distancia de 40 kilómetros, lo que entorpecería el régimen de custodia compartida, teniendo que estar continuamente viajando y cambiando de colegio (SAP de Huelva de 15 de julio de 2015), o la distancia de Madrid a Toledo  (SAP Madrid de 12 de noviembre de 2015), o de Alcorcón a Aranjuez (SAP Madrid de 28 de julio de 2014, que ha sido confirmada por STS de 26 de octubre de 2016), o de Vigo a Orense (SAP de 1 de octubre de 2014) o una distancia de 170 km lo que implica 2 horas en automóvil (SAP Toledo de 26 de noviembre de 2013).  No es un impedimento la distancia de 10 km, cuando, además, se invierten 20 minutos  (SAP Madrid de 11 de julio de 2014). Desde luego, la cercanía, sí favorece la custodia compartida. Al respecto, es muy interesante la SAP Palma de Mallorca Sección 4 de 18 marzo de 2014, que mantiene la custodia compartida concedida en primera instancia, porque considera que la indiscutida cercanía entre los domicilios de los padres evita o, al menos, disminuye, el riesgo de lo que ha venido denominándose "niños maleta" lo que redundará en beneficio de los hijos.

- Otras sentencias, sin embargo, parten de la base de que la proximidad o lejanía de los domicilios es un factor que debe ponderarse con otros muchos, pero no es determinante ni excluyente, puesto que lo esencial es que tal diferencia sea compatible con el ejercicio conjunto de la custodia. Incluso con domicilios alejados pueden arbitrarse fórmulas de ejercicio conjunto de la guarda, puesto que este sistema tampoco es sinónimo de reparto matemático del tiempo de estancia de los hijos con los dos progenitores (elemento que no concurre en muchos matrimonios que mantienen los vínculos afectivos y la convivencia), sino que se trata de una modalidad de ejercicio de la guarda en el que el factor psicológico de vinculación entre los padres y los hijos es el realmente determinante (SAP Guadalajara de 25 de noviembre de 2014). Un ejemplo de esta interpretación sería la SAP de Málaga de 10 de julio de 2013, se considera más beneficioso para el menor, para no separarle de su entorno, establecer un sistema de custodia compartida conforme al cual el padre ostentará la custodia durante la semana y la madre los fines de semana, porque trabaja en un lugar alejado de donde residirá el padre con el menor.

- El cambio de guarda y custodia exclusiva a la compartida no puede modificar el centro escolar o guardería a la que acuda. Hablamos de una decisión que, los litigantes, deberán asumir de mutuo acuerdo y de no ser posible deberá solventarse en vía judicial (SAP Oviedo, de 23 noviembre 2015)

- Se valora positivamente el que residan en la misma localidad (en el mismo barrio SAP Oviedo, 20 octubre 2014; en el mismo bloque SAP Albacete de 23 de diciembre de 2015) y el hecho de que el solicitante de la custodia compartida haya cambiado de domicilio para poder estar más cerca de los hijos (SAP Gijón, 31 julio  2015). No basta la mera intención  de cambiar de domicilio, sino que dicho cambio ya tiene que estar materializado (SAP Santa Cruz de Tenerife, de 25 de marzo de 2015; SAP Santa Cruz de Tenerife, de 4 de junio de 2015).

- Mención especial merecen las áreas metropolitanas, donde la distancia se relativiza dependiendo de la zona, por ejemplo en Sevilla, que es una ciudad más grande que otras de Andalucía, el que uno de los padres viva “a las afueras” o en una urbanización en un pueblo cercano no es visto como un impedimento decisivo. Por el contrario, en la propia Andalucía en Audiencias de localidades más pequeñas, el residir en pueblos distintos sí es visto como un impedimento. Sin embargo, sí se considera un impedimento para reconocer la custodia compartida la distancia entre Madrid y Coslada (SAP Madrid de 22 de abril de 2015. Esta sentencia ha sido casada por STS de 17 de febrero de 2017, para la que esta distancia es escasa, principalmente en una metrópoli como Madrid).

- Aun existiendo cercanía, se deniega la custodia compartida, porque los niños, por su edad, necesitaban ser acompañados por un adulto para trasladarse de un domicilio a otro (SAP Donostia-San Sebastián (Sección 2) 9 julio 2013). , 

- Los problemas de distancia no se solventan con una custodia compartida por semestres (SAP Palmas de Gran Canaria, de 22 de septiembre de 2015, Rec. 232/2015), sin embargo, como se ha visto en la SAP de Málaga de 10 de julio de 2013, se considera más beneficioso para el menor, para no separarle de su entorno, establecer un sistema de custodia compartida conforme al cual el padre ostentará la custodia durante la semana y la madre los fines de semana, porque trabaja en un lugar alejado de donde residirá el padre con el menor.


El cambio de localidad: repercusión en el entorno social habitual del menor 

- En algunas sentencias, si ambos progenitores viven en distintas localidades esta circunstancia se tiene en cuenta para no acordar la custodia compartida, con independencia de la lejanía o cercanía de domicilios, ya que supondría sacar al menor de su entorno social en la semana o mes que le correspondiera permanecer con el padre (SAP Guadalajara de 8 de octubre de 2015; SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 16 junio 2015) y no se admite la solución de la alternancia temporal de cada uno de ellos en la vivienda que constituyó el domicilio familiar, cuando existe conflictividad entre ellos (SAP Oviedo, de16 sep.  2013).

- Es factor determinante en la SAP Cáceres de 26 de junio de 2013, ya que los padres viven en ciudades distintas, por lo que el cambio de domicilio supondría un cambio de todas las circunstancias diarias y habituales de la menor: colegio, amistades, actividades extraescolares, etc. Lo que no favorecería una estabilidad y desarrollo adecuados.

- Por supuesto en todos los casos en que supone escolarizar por temporadas al menor en centros distintos se descarta la custodia compartida.

 

B. CONFLICTIVIDAD. PROBLEMAS DE COMUNICACIÓN DENTRO DE LA PAREJA. 

- Es un criterio determinante en todos los casos. Si bien siempre se indica que la mala relación no es en sí un elemento a tener en cuenta puesto que es lo habitual en una ruptura de pareja y que la conflictividad tiene que ser de un nivel elevado de manera que la comunicación sea inexistente entre los padres y/o que el grado de conflicto esté afectando o pueda afectar a la estabilidad de los menores. Existe un caso curioso en donde se da la custodia compartida aun reconociendo que se presenta un conflicto entre los padres de manera exacerbada porque antes de la ruptura la situación era de normalidad con un alto grado de dedicación de los padres (SAP de 26 de junio de 2013).

- En general se observa una falta de prueba del nivel de conflictividad. - Resulta habitual la referencia a una situación de “conflictividad” en la pareja, pero sin que se concrete el nivel de falta de comunicación y cómo está afectando a los hijos. Sirva de muestra la SAP Santa Cruz de Tenerife, de 4 de junio de 2015 (Rec. 157/2014) que concedió la custodia exclusiva a la madre, con base en la mala relación entre los progenitores, pese a declarar que el sistema de custodia compartida era el más idóneo. Esta sentencia fue casada por STS 369/2016, de 3 de junio de 2016 (Rec. 2534/2015) destaca que, como informó el Ministerio Fiscal, la falta de comunicación no constaba que superara el habitual en las crisis familiares, ni resultaba la existencia de una conflictividad anormal. Por otro lado, del informe psicológico practicado por la perito judicial se deducía lo siguiente: 1. La madre reconocía que él era un buen padre y que no le preocupaba cuando el niño estaba con su progenitor. 2. El menor sabía que ambos progenitores lo querían y estaba cómodo con ambos. 3. Ambos progenitores eran aptos para la educación de su hijo. El Tribunal Supremo reprocha a la AP que en la sentencia recurrida no se concretara el nivel de falta de comunicación, ni porqué atribuía la custodia a la madre ante dicha falta de comunicación, y no al padre. La falta de diálogo, que no constaba, en este caso, que llegara al extremo de conflicto, no debe ser causa directa para la atribución de la custodia a la madre o al padre, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión.

- Las Audiencias han identificado varios indicios de conflictividad grave que desaconsejan la concesión de la custodia compartida: 

a. las denuncias cruzadas (SAP Madrid de 21 de abril de 2015) o condenas penales,  agresiones mutuas (SAP Murcia Sección 4 de 3 de enero de 2014; SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 11 septiembre 2015; SAP Donostia-San Sebastián (Sección 3) 21 octubre 2013). Se valora como indicio grave de conflictividad el haber sido condenado por una falta de injurias contra la demandada. (SAP de 24 de julio de 2015). Sin embargo, nos encontramos con casos en que se reflejan la existencia de numerosas denuncias pero que ninguna de ellas prosperaron y que se resalta que los problemas de las parejas son los previsibles en una custodia compartida. (SAP 29 de mayo 2015).

b. los incumplimientos dimanantes del régimen de custodia y obligaciones de pago de pensión de alimentos (SAP Murcia Sección 4 de 3 de enero de 2014)

c. el comportamiento del padre cuando ahorra cualquier esfuerzo conciliador, y la ausencia de voluntad de los progenitores de educar de forma conjunta a sus hijos. Cuando no están dispuestos los progenitores a colaborar en sus en aspectos, formativos, educacionales o emocionales (SAP de 27 de junio de 2014; SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 28 octubre 2015; SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 18 febrero de 2014;  SAP Donostia-San Sebastián (Sección 2) 9 julio 2013;  SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 7 junio 2013). 

d. la falta de entendimiento de los padres para elaborar un programa de estancia y ocupación con los menores con reparto temporal de estancias. 

e. se califica la conflictividad como guerra abierta, desencuentro total, discrepancias hasta en relación a la inscripción de la paternidad, entregas en punto de encuentro (SAP Madrid de 31 de mayo de 2015). 

f.  el hecho de que la comunicación se realice sólo por wasaps se desaconseja la adopción del sistema de custodia compartida (SAP Bilbao   (Sección 4) 15 diciembre 2014). En sentido contrario, se considera que el hecho de que los progenitores se comuniquen sólo por correo electrónico no implica falta de comunicación (SAP Madrid de 19 de junio de 2013, SAP Madrid de 13 de febrero de 2014).

g. La obstaculización de la relación del menor con el otro progenitor (SAP Murcia Sección 4 de 20 diciembre 2013; SAP Madrid de 28 de julio de 2014 – ha sido confirmada por STS de 276 de octubre de 2016-).

h. Un indicio de la relación de conflictividad es la pretensión del padre de privar o suspender en su ejercicio de la patria potestad a la madre (SAP Santa Cruz de Tenerife, de 29 de abril de 2015–de hecho el niño convivía con el padre desde la ruptura de la pareja-)

La conflictividad se manifiesta ad intra y ad extra y puede llegar a extender a la familia de los progenitores (a la nueva pareja del padre SAP Santa Cruz de Tenerife, de 4 de diciembre de 2013) e incluso y lo más peligroso puede afectar negativamente al menor, requiriendo de tratamiento psicológico o porque visualiza las agresiones. Muchas veces los padres utilizan a sus vástagos como un aliado o instrumento de coacción frente a su pareja  y la falta de la mínima relación de respeto de sus padres afecta a los niño provocando en ellos síntomas que afectan negativamente a su desarrollo emocional y constituyen fuente propicia de futuros cuadros de ansiedad, angustia y fracaso escolar. 

- Las sentencias abordan el problema de la creación artificiosa de situación de conflictividad.

- Las Audiencias abordan el problema de la creación artificiosa de una situación de conflictividad, que no impiden a las sentencias reconocer la custodia compartida, siendo un indicio de dicha artificiosidad el que no haya prosperado ni una sola de las denuncias presentadas por la madre, ni tampoco la solicitud de orden de alejamiento (SAP Santa Cruz de Tenerife, de 2 de septiembre de 2013, Rec. 327/2012; SAP Palmas de Gran Canaria, de 3 de junio de 2014, Rec. 550/2013; SAP Santa Cruz de Tenerife, de 28 de mayo de 2015, Rec. 248/2014 –la denuncia interpuesta por la recurrente ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer ha sido sobreseída provisionalmente en relación al delito de violencia de género que se imputaba al padre del menor, con informe favorable del Ministerio Fiscal, por no quedar acreditados los hechos denunciados). En la SAP Palmas de Gran Canaria de 9 de julio de 2014 (Rec.931/2013) la Sala no considera que la conflictividad entre los cónyuges suponga imposibilidad de colaboración en la responsabilidad  parental, ya que advierte signos de sobreactuación de la madre ,como revela la obstaculización al cumplimiento de las medidas definitivas sobre uso de domicilio, retirada de enseres personales, y cumplimiento de las visitas, que ha mostrado en la ejecución de la sentencia de primer grado, y que han llevado a que se dicten en su contra multas coercitivas y requerimientos de ejecución forzosa, según resulta de las resoluciones judiciales aportadas por el apelado en segunda instancia, como el auto de 31/3/2014 y la sentencia de 3/12/2013 que atribuye al padre la facultad de decidir sobre elección del centro escolar, al haber cambiado la madre sin autorización alguna a los menores de su anterior centro. Lógicamente, si esa sobreactuación no fuera tal sino una real y contumaz resistencia a la aceptación de las resoluciones judiciales y al cumplimiento del sistema de guarda, lo que estaría en juego no es la custodia compartida sino la propia corresponsabilidad parental de la madre. Recuerda la SAP Palmas de Gran Canaria, de 4 de junio de 2014 (Rec. 928/2013) que es un fraude de ley que se provoque un ambiente de confrontación entre los progenitores durante el pleito para evitar que se fije un régimen de guarda y custodia compartida.

Sin embargo, en la SAP Palmas de Gran Canaria, de 21 de julio de 2015 (Rec. 252/2016) es un factor decisivo para denegar la custodia compartida la tensión entre los miembros de la pareja, manifestada en el hecho de que la madre llegara a poner denuncia ante los juzgados de violencia de género que, posteriormente, retiró. No faltan sentencias que deniegan la custodia compartida por la existencia de denuncias penales archivadas porque se califica de que es evidente que no constituyen un caldo de cultiva idóneo para la cordialidad y respeto .o aunque el procedimiento finalizar con sentencia absolutoria (SAP Oviedo Sección 6 de 16 sep.  2013; SAP de 30 de junio de 2014).

- Por último, llama la atención que pese a que los progenitores de facto, mantenían un sistema de alternancia semanal en la custodia de los menores, la AP, en contra de lo establecido en la instancia, la deniegue con base, entre otros factores, en las malas relaciones de la pareja (SAP Madrid de 22 de abril de 2015- la sentencia ha sido casada por la STS de 17 de febrero de 2017, que aprecia todo lo contrario, esto es, el hecho de que hubiera un acuerdo entre las partes revela su capacidad de diálogo.)

 

C. INFORME PSICOSOCIAL

- Hasta la fecha, ha venido siendo  prácticamente determinante el contenido del informe a la hora de acordar –si es favorable-, o denegar la modalidad compartida –si es desfavorable-. No faltan sentencias que acuerdan la custodia compartida en contra del informe psicosocial (SAP Murcia Sección 4º  de  3 de enero de 2014).  En este criterio, como en los demás, se aprecia profundas diferencias entre Audiencias. En Andalucía y en Navarra el juzgador en una mayoría de casos no accede a la recomendación del equipo psicosocial cuando éste aboga por la custodia compartida, haciéndole siempre caso cuando recomienda la monoparental Cantabria, sin embargo, siempre sigue la recomendación del equipo cuando éste recomienda la compartida, e incluso cuando recomienda la monoparental también.

- Por otro lado, al informe psicológico presentado por alguna de las partes no se le tiene en cuenta en prácticamente ninguna ocasión, por considerarlo parcial y no incluir el análisis de las capacidades y disponibilidad de la parte contraria.

- La ausencia de informe psicosocial, que no fue solicitado por las partes ni se acordó de oficio, inclinan a la Audiencia a mantener la custodia de la madre (SAP Madrid de 26 de julio de 2013, SAP Madrid de 23 de abril de 2014, SAP Madrid de 4 de febrero de 2014; SAP Murcia Sección 4 de 7 de noviembre 2013; SAP Murcia Sección 4 Murcia 4 de julio  2013; SAP Logroño  (Sección 1)12 marzo 2014; SAP Santa Cruz de Tenerife de 11 de marzo de 2015; SAP Santa Cruz de Tenerife, de 8 de abril de 2015; SAP Santa Cruz de Tenerife, de 1 de julio de 2015). Como excepción, en la SAP de 10 de diciembre de 2015, pese a no haberse practicado prueba pericial psicosocial en ninguna instancia, de los hechos se concluye que lo más adecuado es la guarda y custodia. Llama la atención la SAP Madrid de 22 de abril de 2015, porque denegó la custodia compartida con base, entre otros motivos, en la inexistencia de informes psicosociales en ninguna de las instancias, aunque el informe fue solicitado en segunda instancia y rechazado por la propia Audiencia Provincial, contra cuya resolución se interpuso recurso de reposición que también fue desestimado por auto de 10 de septiembre de 2014. Esta sentencia ha sido casada por la STS de 17 de febrero de 2017, pues mientras en el auto referido se niega la necesidad del informe psicosocial, en el FDD primero de la resolución recurrida se hace una loa a la necesidad de dicho informe. Respecto de la interpretación conforme a la cual si no existe informe psicosocial no se acredita que la custodia compartida sea la mejor, es preciso recordar que el TS en sentencia de 16 de septiembre de 2016 (Rec. 1628/2015) reflexiona en sentido inverso: porque no hay informe psicosocial, que no se ha practicado, no constan elementos de juicio que desaconsejen el sistema de custodia compartida. Se puede apuntar la necesidad de regularlo

- En ocasiones, pese a reconocer la implicación de ambos progenitores y la comunicación fluida entre los mismos, la AP no se decanta por la custodia compartida, debido a que el informe psicosocial no resulta claro respecto de esta cuestión (SAP Madrid de 29 de julio de 2013; SAP Oviedo Sección 5 de 16 junio 2014.; SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 11 noviembre 2014).

- En algunos casos, es el propio progenitor que solicita la custodia compartida, quien supedita el acogimiento de su pretensión al informe  del equipo psicosocial, y así lo recuerda la Audiencia cuando deniega la custodia compartida (SAP Madrid de 3 de diciembre de 2013, SAP Madrid de 11 de febrero de 2014, SAP Madrid de 4 de diciembre de 2015).

- El informe denegatorio se basa en criterios tales como: 

a. la necesidad de un período previo de adaptación dado el carácter de los padres (impulsivo, inflexible en la negociación) y por implicar el padre a los hijos en el conflicto (SAP Madrid de 11 de noviembre de 2014 - confirmada por la STS de 20 de abril de 2016- ).

b. la situación de convivencia con la madre, como consecuencia de lo acordado en medidas provisionales, se ha normalizado (SAP Madrid de 10 de enero de 2014, SAP Madrid de 15 de diciembre de 2015, SAP Madrid de 4 de diciembre de 2015; un fuerte apego materno-filial al convivir el menor desde que nació con su madre SAP de 10 de diciembre de 2015).

c. ha sido la madre quien ha cubierto en mayor medida las necesidades del menor desde su nacimiento (SAP Madrid de 28 de julio de 2014 - confirmada por STS de 276 de octubre de 2016-; SAP Cáceres de 14 de octubre de 2014) en muchas ocasiones, provocado por el alargamiento de los horarios laborales del padre (SAP Madrid de 11 de febrero de 2014).

d. los enfrentamientos reiterados entre los progenitores (SAP Madrid de 5 de junio de 2013, SAP Madrid de 23 de octubre de 2013; SAP Santa Cruz de Tenerife, de 21 de octubre de 2014

e. tras examinar al grupo familiar, llega a la conclusión de que los progenitores tienen diferencias en el mantenimiento de los hábitos y estilo educativo de los hijos, que obstaculizaría la colaboración interparental. Los padres desempeñan roles diferentes: la madre más orientada a los cuidados básicos y el padre, más orientado a la realización de actividades (SAP Madrid de 3 de diciembre de 2013).  . 

g.  la necesidad de atención a la crianza del hijo menor, debido a su edad (SAP Madrid de 3 de diciembre de 2013).

h.  los progenitores están priorizando sus intereses. Por ejemplo, en el caso del padre existe un miedo a perder la vivienda conyugal (el domicilio donde había vivido desde niño y donde tenía su despacho) y la madre se victimiza, siendo reacia a cambiar la situación actual (SAP Madrid de 29 de julio de 2013).

i. no existe ningún vínculo parental, entre el padre y el hijo, en el momento de hacer la evaluación (es un proceso de reconocimiento de paternidad) y no detecta en ninguno de los progenitores un deseo real de ejercer la coparentalidad (SAP Madrid de 18 de diciembre de 2015).

j. las dificultades del padre para atender a sus hijas cuando le surgen imprevistos en su actividad profesional (encargos de trabajo repentinos), que cubriría acudiendo a amigos. Sin embargo, el entorno materno no precisa de estas ayudas, aun puntuales, de personas extrañas a su cuidado (SAP Madrid de 1 de diciembre de 2015).

k. falta de independencia del padre respecto de su familia que es la que obstaculiza las relaciones entre el menor y la madre (SAP Murcia de 20 diciembre 2013).

l. las pernoctas se hacen en la casa de los abuelos paternos y no es beneficiosa para los menores (SAP Sección 5º  Murcia Sede Cartagena  de 16 de junio de 2015).

m. descarta la existencia del síndrome de alienación parental, siendo el padre idóneo para mantener la custodia exclusiva a su favor (SAP Murcia Sección 4 de 18 de julio  2013).

n. el inespecífico horario laboral del padre por su profesión de trabajador autónomo (SAP Cáceres de 14 de septiembre de 2015, Rec. 345/2015). 

- La SAP Madrid de 22 de abril de 2015 ha llamado la atención sobre las diferencias que se observan en los informes de los peritos adscritos a juzgados, según la circunscripción: “Pero previamente cabe advertir, y como crítica, la enorme diferencia que se observa en el trato de los organismos públicos con los Juzgados de la periferia de Madrid, con los pueblos de la Comunidad de Madrid, y en concreto en temas de "familia". En efecto, nos encontramos con un tema delicado, sensible, como es la concesión de la guarda y custodia de unos hijos y echamos de menos la intervención del Ministerio Fiscal emitiendo informe preceptivo; y se echa en falta dictamen de especialistas debidamente cualificados relativo a la idoneidad de este modo de ejercicio de custodia compartida”.


D. OPINIÓN DEL MENOR  

Hay muchas diferencias entre CCAA. Por ejemplo, en Andalucía se accede siempre al deseo del menor, apoyándose siempre, eso sí, además en otros argumentos. En Cantabria siempre aduce el juzgador que el menor no tiene suficiente juicio para saber lo que es más beneficioso para él y siempre decide en contra de su deseo. 

En el caso de los menores cercanos a la mayoría de edad, siempre se accede a su deseo, pues el juzgador entiende que no es razonable imponerle un régimen de custodia en contra de su voluntad. En cualquier caso, es uno de los factores que se interpreta de forma más diversa:

 Favorece la custodia compartida: la voluntad en este sentido del menor: 

- Manifiesta su deseo de relacionarse con ambos progenitores (SAP Murcia Sección 4º  de 24 de abril de 2014; SAP Murcia Sección 4º  de 21 de marzo de 2014; SAP Murcia Sección 5 de 13 de junio  2013) 

- Está igual de cómodo en los dos domicilios (SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 23 diciembre 2015)

- Quiere estar por igual con los dos. (SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 7 mayo de 2013; SAP Donostia-San Sebastián 22 julio 2013).

- Presenta vinculación y demanda afectiva hacia ambas figuras parentales, (SAP Bilbao (Sección 4) 22 enero 2014; SAP Bilbao (Sección 4) 24 noviembre 2014; SAP Bilbao (Sección 4) 3 febrero 2014)

- No muestra rechazo por la pareja de su padre (SAP Murcia Sección 4º  de 24 de abril de 2014). Sin embargo, aunque el menor diga mantener una relación positiva con la actual compañera sentimental del padre y sus hijos, se mantiene la custodia a favor de la madre porque dicha afirmación se hace en un contexto de régimen de guarda y custodia con la madre y visitas con el padre (SAP Donostia-San Sebastián (Sección 2) 18 julio 2013).

- El deseo del menor (14 años) que manifiesta de forma "clara y sin ambages su voluntad de vivir más tiempo con su padre, e incluso de vivir con él", pese a no tener problemas con su madre, lo que le permitiría estar más tiempo con su hermana, mayor de edad, que vive con el padre, es tenido en cuenta por la sentencia de 1ª instancia para reconocer la custodia compartida. Sin embargo, dicho deseo es interpretado posteriormente por la AP de Mérida de forma, cuando menos, sorprendente, ya que considera que ello está “más bien relacionado con la comodidad que le supone la circunstancia de que el domicilio en que reside el padre está situado en el centro de la ciudad”, lo que le daría más facilidad para sus actividades de estudio y de ocio (SAP Mérida de 2 de febrero de 2015, Rec. 177/2013). La SAP fue casada por la STS de 11 de febrero de 2016 (Rec. 891/2015) que concluye que en este caso, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal al solicitar la estimación del recurso, es claro el interés del menor en el sentido de que se adopte el sistema de custodia compartida, pues así le conviene por razones de localización, lo que hay que tener en cuenta pues aunque no se trate de un criterio que predetermine la resolución judicial, sí ha de concedérsele especial relevancia cuando no concurren otros datos que hagan pensar en que la custodia compartida llevará consigo algún efecto negativo para dicho menor.

No favorece la custodia compartida: la voluntad en contra del menor, si manifiesta: 

- El desinterés del padre por todo lo relacionado con su cuidado y educación, (SAP Murcia Sección 4 de 12 de junio  de 2014)

- Que aunque está bien con los dos, prefiere vivir con su madre (SAP Murcia Sección 4 Murcia 3 de enero de 2014). SAP Donostia-San Sebastián (Sección 2) 22 diciembre 2014; SAP.  Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 22 abril 2014)

- Que están bien como están ahora y no quieren cambiar (SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 28 octubre 2015). No quiere estar con las maletas de un lado para otro SAP San Sebastián   (Sección 2) 27 noviembre 2014; SAP Madrid de 3 de diciembre de 2013).

- Manifiesta que tiene más confianza con la madre (SAP Donostia-San Sebastián (Sección 2) 9 julio 2013)

- La voluntad no reflexionada del menor  si no es la expresión de una convicción pausada y reflexionada, sino la exteriorización de quien sin duda desea ver más a su padre, (SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 26 noviembre 2015) la SAP Bilbao  (Sección 4) 17 julio 2015, mantiene la custodia compartida porque no llegó el menor a expresar razones de peso en contra del régimen de guarda y custodia compartida.

-La voluntad poco clara del menor, el conflicto de lealtades: quiere ver más a su padre, pero quiere vivir con su madre porque no quiere verla triste (SAP Oviedo (Sección 5) 16 junio 2014). Solo la SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 3 diciembre 2014mantiene la custodia compartida y no atiende el deseo del hijo señalando que los problemas de relación padre-hijo se dan igualmente con un régimen de custodia con la madre en los momentos de visita y permanencia junto al padre. Por ello no podemos afirmar que el problema sea consecuencia o se agrave con la custodia compartida.

Otro bloque de sentencias considera que la opinión del menor es irrelevante para la custodia compartida, no puede excluirse por este motivo: el deseo de los menores no puede, al menos siempre, equipararse con lo que es más beneficioso para ellos, debiendo tenerse presente, para valorar tal deseo, su edad, las razones que ofrecen sobre su "preferencia" (SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 3 abril 2014.  Recurso 542/2013)

En el caso de opiniones contradictorias de los hermanos, puede haber diferencias entre hermanos, decidiendo el juzgador un régimen para los hermanos más pequeños y otro para los más mayores, sobre todo si se dan condiciones de cercanía que permiten que los hermanos continúen tratándose a diario (SAP Cáceres de 1 de junio de 2015), dejando en ocasiones incluso abierta la posibilidad de que el menor cercano a la mayoría de edad decida lo que quiera sin pronunciarse por tanto sobre su custodia. No faltan sentencias, que ante las distintas opiniones deciden mantener el status quo (SAP Madrid de 29 de julio de 2013) o dar prioridad al deseo manifestado por la de mayor edad (SAP Santa Cruz de Tenerife, de 25 de marzo de 2015- es la hija mayor (de 17 años), la que manifiesta su deseo de vivir con su madre). 

E. EDAD DEL MENOR

 Quizá sea el factor en el que exista mayor discrepancia. Una misma edad, según la Audiencia, se considera que favorece o desaconseja la custodia compartida. Se siguen apreciando diferencias entre CCAA. En Andalucía la edad es decisiva, de modo que cuando se trata de niños muy pequeños, y aunque el equipo psicosocial recomiende custodia compartida, el juzgador la otorga monoparental. 

Favorece la custodia compartida: 

- Que el menor sea de corta edad: esa corta edad facilita su capacidad de adaptación a nuevas situaciones como esa alternancia en la guarda y custodia. (SAP Oviedo Sección 4 de 23 noviembre 2015). Incluso en el caso de un niño lactante se concede la custodia compartida porque la madre dejará la lactancia y el niño come de todo (SAP de 19 de junio de 2013). - La edad de la hija (ocho años de edad) beneficia, más que perjudica, este régimen de custodia; y las costumbres de la hija pueden dispensarse sin ningún tipo de problemática por ambos progenitores, además de que la edad de la menor exige que el contacto y la relación inmediata con ambos padres sea lo más amplia y continuada posible, de tal modo que, si se dan las condiciones favorables en beneficio de la menor el régimen de custodia compartida se revela idóneo (SAP Cáceres de 9 de diciembre de 2014, Rec. 466/2014). La misma argumentación encontramos también en la AP Cáceres respecto a una menor de 3 años y 4 meses (SAP Cáceres de 31 de octubre de 2014, Rec. 395/2014).

- El aumento de la edad, en los procedimientos de modificación de medidas, para considerar que han variado las circunstancias (SAP Murcia Sección 4º  de 24 de abril de 2014) o en segunda instancia por considerar que ya tiene 6 años de edad momento en que comienza a adquirir conciencia de la situación que vive (SAP Melilla  (Sección 7) 16 noviembre2015).

No favorece la custodia compartida: 

- Que el menor sea de corta edad: menos de 8 años (SAP Murcia Sección 4 de 6 marzo de 2014), 4 años (SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 11 noviembre 2014), 7 y 4 años (SAP Donostia-San Sebastián (Sección 3) 2 diciembre 2013),  6 y 4 años en SAP Donostia-San Sebastián (Sección 3)22 julio 2013), 2 y 6 años (SAP Donostia-San Sebastián (Sección 2) 9 julio 2013.) Se ha tenido en cuenta para establecer un sistema mixto de custodia: exclusiva para la madre mientras dure el periodo de lactancia, y compartida cuando ésta termine y en todo caso después de los dos años (SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 18 febrero 2015).

 - En ocasiones, se valora no sólo la edad en el momento de recaer la sentencia, sino la que tenía el menor en el momento de la ruptura. Es la corta edad,  unido al hecho de que desde la ruptura haya permanecido con la madre, lo que inclina la balanza en contra de la custodia compartida, para favorecer la estabilidad del menor. Así se dice que la escasa edad de la menor (tenía 1 año cuando se dictó auto de medidas provisionales) aconseja que se mantenga bajo la custodia exclusiva de la madre (SAP Santa Cruz de Tenerife, de 30 de septiembre de 2014).En el mismo sentido SAP Santa Cruz de Tenerife, de 1 de julio de 2015, donde la menor tiene 2 años cuando recae sentencia en procedimiento de guarda y custodia, pero permanecía con la madre desde los 10 meses.

- Pero también se mantiene a favor de la madre cuando cuentan con 15 y 9 años (SAP Donostia-San Sebastián 22 julio 2013)

- Que lleve viendo más de 5 años con su madre (SAP Murcia Sección 4 de julio 2013)

Otras sentencias, sin embargo, que es irrelevante para la custodia compartida no pudiendo excluirse por éste motivo (SAP Donostia-San Sebastián (Sección 3) de 27 julio 2015; SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 11 junio 2013).

En algunas ocasiones el propio informe psicosocial aconseja un período progresivo que, tras una fase de custodia exclusiva con progresiva ampliación del régimen de visitas, dé paso a la custodia compartida, lo que exigirá una posterior reevaluación del juez (SAP Madrid de 11 de noviembre de 2014 - confirmada por la STS de 20 de abril de 2016- ). En algunas ocasiones, dicho período transitorio finaliza cuando los hijos alcanzan una determinada edad (SAP Madrid de 25 de febrero de 2014, donde la propia sentencia de divorcio preveía el cambio a la custodia compartida cuando la hija cumpliera 4 años; SAP Madrid de 29 de mayo de 2015, donde se establece que cuando la niña cumpla 8 años, regirá la custodia compartida; SAP Valencia de 23 de septiembre de 2015, cuando cumpla 5 años -confirmada por STS de 17 de enero de 2017- ). 

 

F. INFORME DEL MINISTERIO FISCAL

En todos los casos se refieren a la STC que consideró que como inconstitucional el inciso de “favorable”. El informe del Ministerio Fiscal no es un factor decisivo y se concede la custodia compartida aunque el informe del Ministerio Fiscal apoye la pretensión de la madre de una custodia exclusiva a su favor, porque se cumplen las condiciones para una compartida.

Sí se tiene en cuenta no obstante, pero siempre fundamentando la decisión en otros criterios, para reforzar la decisión adoptada por el juez.


G. PROBLEMAS DE CONCILIACIÓN DE VIDA FAMILIAR Y LABORAL 

Se observa una tendencia, cada vez mayor, a reconocer custodia compartida aunque existan horarios amplios de la jornada laboral o aunque uno de los padres no tenga empleo y el otro sí, tratando de no penalizar al que tiene empleo. Sin embargo, todavía hoy puede apreciarse una distinta valoración de los factores en juego:

Favorece a la custodia compartida: 

- que ambos progenitores por su trabajo puedan organizarse para atender al menor (SAP Murcia Sección 4º de 24 de abril de 2014; SAP Murcia Sección 4º de 21 de abril de 2014; SAP Murcia Sección 4º de 3 de enero de 2014; SAP Murcia Sección 4 de 16 de octubre de 2014; SAP Oviedo Sección 6 de 18 mayo  2015; SAP Oviedo Sección 6 de 9 junio 2014; SAP Vitoria Gasteiz (Sección 1) 27 octubre 2014; SAP Bilbao (Sección 4) 3 marzo 2014)

- que ambos progenitores estén muy implicados en el cuidado de la menor y dispongan de medios materiales y apoyo familiar suficiente (SAP Oviedo Sección 6 de 20 octubre 2014; SAP Oviedo Sección 6 de 25 julio 2014)

- que el padre se haya esforzado en aumentar su disponibilidad: por ejemplo trasladando su domicilio (SAP Bilbao  (Sección 4) 6 octubre 2015; SAP Bilbao (Sección 4) 22 enero 2014); cambiando su jornada laboral (SAP Bilbao  (Sección 4) 8 octubre 2014); disponiendo de tiempo (SAP Bilbao  (Sección 4) 26 junio 2014) renunciando a su segunda ocupación laboral (SAP de Cáceres de 31 de octubre de 2014) y por la flexibilidad que le permite su profesión (SAP Donostia-San Sebastián  (Sección 3) 27 julio 2015; SAP Bilbao (Sección 4) 22 enero 2014; SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 11 septiembre 2013). Se tiene en cuenta que el trabajo del padre le permita organizarse y no le impida una atención y dedicación razonable y adecuada al cuidado y necesidades de la menor (SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 17 marzo 2015), que no se lo impida (SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 12 diciembre 2014; SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 3 diciembre 2014) 

- Que ambos progenitores hayan rehecho sus vidas: SAP Bilbao (Sección 4) 17 octubre 2013). Por el contrario, la SAP Donostia-San Sebastián (Sección 2) 18 julio 2013, deniega la custodia compartida concedida en primera instancia porque valora negativamente que el padre haya rehecho su vida, pues ello supone que el padre no sólo va a tener que dedicarse al cuidado de sus hijos, sino también a los hijos de su compañera sentimental. 

- que no existan problemas de tipo económico por parte de los progenitores, pues cada uno tiene una vivienda (SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 11 junio 2013)

No favorece a la custodia compartida:

- Cuando no existe la misma flexibilidad por ambas partes, se valora que la madre tenga más disponibilidad de tiempo (SAP Murcia Cartagena  Sección 5º de 16 de junio de 2015; SAP Murcia Cartagena Sección 5º de 5 de mayo de 2015; SAP Sección 4 Murcia  20 diciembre 2013; SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 17 noviembre 2014; SAP Oviedo (Sección 6) 16 sep.  2013; SAP Donostia-San Sebastián (Sección 3)22 julio 2013;  SAP Donostia-San Sebastián (Sección 2) 9 julio 2013)

- En la SAP Madrid de 15 de diciembre de 2015, se valora que el padre no tenga una infraestructura adecuada al ejercicio de la custodia compartida, de modo que en el caso de resultarle imposible la estancia con los menores, debería recurrir a la madre (se deniega la custodia compartida, pese a que la Sala reconoce la fuerte implicación del padre).

- Sin embargo la SAP Oviedo  Sección 4 de 23 noviembre 2015 tiene en cuenta si esas dificultades existían ya durante la convivencia. En el caso analizado el padre es marino mercante y esa actividad laboral la desarrollaba con antelación a contraer matrimonio y a tener la niña lo cual no supuso inconveniente para que los litigantes decidieran tener descendencia, tampoco puede ello ser obstáculo para conceder la custodia compartida.

- Si es imposible conciliar la vida laboral y familiar con la modalidad de custodia compartida, por los horarios laborales del padre (SAP Oviedo Sección 6 de 16 noviembre 2015; SAP Bilbao (Sección 4) 30 septiembre 2013)

- Que la madre tenga un trabajo estable y el padre no (SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 20 noviembre de 2013)

- Se observa que determinados trabajos como los militares generan más problemas de conciliación de la vida familiar y laboral aunque el padre pretenda solicitar en un futuro la reducción de jornada se considera por la Sala que esta es una previsión de futuro aún no materializada por lo que no se concede dicha custodia compartida ya que la función militar dificulta la atención a los menores (SAP de 25 de julio de 2014). 

.Otro grupo de sentencias considera que este factor es irrelevante para la custodia compartida, no puede excluirse por este motivo: 

- Las dificultades para conciliar la vida laboral y familiar no pueden ser obstáculo para acordar la custodia compartida (SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 7 mayo de 2013; SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 1 junio  2015; SAP Oviedo Sección 4 de 14 junio  2013; SAP Gijón  Sección 7 de 6 mayo 2014)

 - La mayor disponibilidad de tiempo de la madre, que es circunstancial: (SAP Gijón Sección 7 de 11 junio 2014; SAP Bilbao   (Sección 4) 30 marzo 2015)

- La mayor disponibilidad de tiempo de la madre porque durante el matrimonio se hubiera acordado que la madre procedería a reducir el horario laboral si ahora los hijos ya cuentan con 10 y 8 años (SAP "Donostia-San Sebastián (Sección 3) 9 diciembre 2014)

Cada vez es más importante el papel de los cuidadores externos. Se aprecia muchas diferencias en la manera de apreciar la necesidad de ayuda externa de familiares, amigos o cuidadores. En algunos casos lo consideran sintomático de que no puede el progenitor conciliar y en otros de todo lo contrario. Así, algunas sentencias valoran quién tiene mayor red de apoyo de colaboradores para atribuirle la custodia exclusiva (SAP Murcia Sección 5 de 5 de noviembre 2013; SAP Murcia Sección 4 de 18 de julio  2013). Otras consideran que no perjudica a la concesión de la custodia compartida el recurso a cuidadores, a terceras personas, ya que es muy normal en las familias actuales los hijos quedan al cuidado de terceras personas durante el tiempo en el que los progenitores desarrollan su actividad profesional (SAP de 7 de octubre de 2013; SAP Madrid de 21 de mayo de 2014, SAP Madrid de 28 de junio de 2013; SAP Murcia Sede Cartagena. Sección 5 de 5 de junio de 2014; SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 23 diciembre 2015; SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 7 mayo de 2013; Gijón Sección 7 de  22 abril  2015; SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 17 marzo 2015; SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 12 diciembre 2014; SAP Melilla  (Sección 7) 16 noviembre2015). En algún caso extremo el recurso a cuidadores externos revela que existe una dejación de funciones por el padre revele una dejación de funciones por el padre. Así, en la SAP Madrid de 18 de diciembre de 2015 se valora el hecho de que el padre, durante el tiempo que tenía disponible, no permanecía con su hijo, sino que delegaba en cuidadores, lo que lleva a la Sala a rechazar el cambio de la modalidad de custodia. En alguna ocasión, el padre podría solicitar el cambio de horarios para poder estar por las tardes con los hijos. El que no lo haga y se limite a alegar que va a contar con el apoyo de los abuelos, revela su falta de interés en la custodia compartida, ya que “una verdadera custodia compartida supone no un mero reparto del tiempo de custodia, sino una implicación en la vela de los hijos, y en este caso no existe intento alguno de conseguir la conciliación de la vida laboral, sino un aquietamiento a un sistema de guarda que en realidad supondría el reparto de la guarda de los hijos entre la madre y los abuelos, no entre la madre y el padre.” El interés real del padre es ahorrar gastos por medio de la custodia compartida (SAP Las Palmas de Gran Canaria, de 6 de abril de 2015, Rec. 784/2014)

- Interesa destacar la SAP Palmas de Gran Canaria de 9 de julio de 2014 (Rec.931/2013), porque considera que la custodia compartida facilitará la conciliación de la vida familiar y laboral de la madre. 


H. EXISTENCIA DE UN CUIDADOR “PRINCIPAL” DURANTE LA CONVIVENCIA

Cuando se tiene en cuenta, que no es en una mayoría de casos, tiene mucho peso y siempre se relaciona con la sensación de estabilidad y seguridad del menor. Cuando el padre ha estado normalmente presente en la vida del menor antes y/o durante la ruptura se le cree capacitado para su cuidado y además beneficioso para el menor que continúe dicha situación. Está muy relacionado con el criterio del mantenimiento del statu quo.

Favorece a la custodia compartida: 

- Que el menor haya convivido con el padre (SAP Murcia Sección 4º de 21 de marzo de 2014) 

- La mayor dedicación del padre durante la convivencia (SAP Bilbao (Sección 4) 6 marzo 2014). 

- Que ambos progenitores se hayan implicado en la crianza del menor (SAP Murcia Sección 4º de 3 de enero de 2014; SAP Murcia Sección 5 de 13 de junio 2013; SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 5 mayo de 2013; SAP Oviedo (Sección 1) de 25 noviembre 2015) aun con la ayuda de sus respectivos familiares (SAP Madrid de 26 de diciembre de 2014, SAP de 2 de diciembre de 2014, SAP Madrid de 15 de diciembre de 2015).

No favorece a la custodia compartida: 

- La despreocupación del padre, que ni siquiera conocía a la tutora de sus hijos y que normalmente era la madre quien iba al Colegio (SAP Murcia Sección 4 de 12 de junio  de 2014; SAP Sección 4 de 26 de febrero de 2014.; SAP Murcia Sección 5 de 5 de noviembre 2013; SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 17 noviembre 2014), siendo ella quien se ocupó de los hijos durante la convivencia prácticamente en exclusiva (SAP Donostia-San Sebastián (Sección 3) 22 julio 2013; SAP Donostia-San Sebastián (Sección 2) 9 julio 2013, la SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 7 junio 2013; SAP Logroño  (Sección 1) 11 sept 2015). 

- El padre demuestra interés por los hijos sólo después de la ruptura (SAP Madrid de 21 de abril de 2015, SAP Madrid de 9 de abril de 2014).

- La desatención del padre,  (SAP Murcia Sección 4 de 4 de julio  2013.), pues cuando el menor convivía con su padre, se encontraba totalmente desatendido, ya que el padre no atendía las labores domésticas y se ausentaba del domicilio durante períodos prolongados, siendo la madre la encargada de limpiar la casa y atender las labores del hogar (SAP Murcia Sección 4 de 22 de mayo  de 2014; SAP Murcia Sección 4 de 6 marzo de 2014; SAP Sección 4 de 26 de febrero de 2014) o por lo menos en mayor medida (SAP Murcia Sección 4 de 3 de enero de 2014; SAP Murcia Sección 5 de 5 de noviembre 2013; SAP Logroño  (Sección 1)12 marzo 2014)

- El incumplimiento del régimen de visitas (SAP Murcia Sección 4 Murcia de 18 de julio  2013)

- Un caso especial se recoge en la SAP Madrid de 14 de abril de 2014 - confirmada por la STS de 17 de julio de 2015-, ya que la ruptura se produjo cuando la madre estaba embarazada, por lo que difícilmente la Sala puede valorar la práctica anterior de los progenitores, ya que la menor no iba a retornar al modelo anterior, sino que sería iniciarlo “ex novo”. Ello explica que la hija, tras la exploración, diga que está cómoda con ambos, pero que le gusta vivir como actualmente con su madre, como siempre ha hecho, pues cuando se separaron sus padres “ella estaba en la tripita de su mamá”.

Es irrelevante para la custodia compartida, no puede excluirse por este motivo: 

- El hecho de que antes de la ruptura la madre fuera la que de manera casi exclusiva atendiera directamente a los hijos, mientras que el padre se dedicaba a trabajar fuera de la casa, pues ello era consecuencia de una distribución de tareas mutuamente aceptada por las partes (SAP Murcia Sección 4 de 16 de octubre de 2014; SAP Donostia-San Sebastián (Sección 3) 27 julio 2015.; SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 22 abril 2014; SAP Bilbao  (Sección 4) 8 octubre 2014; SAP Bilbao  (Sección 4) 10 septiembre 2014; SAP Bilbao (Sección 4) 27 febrero 2014; SAP Bilbao (Sección 4) 22 enero 2014; SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 11 septiembre 2013)

 

I. APORTACIÓN DE UN  PLAN DE PARENTALIDAD

Aparece todavía en pocas sentencias. Se aconseja la elaboración de un plan de parentalidad cuando la Sala no concedió la custodia compartida por alternancias anuales  y considera apropiado esta medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas y que las situaciones son muy cambiantes tanto en lo económico como en lo personal, psicológico, emocional y social (SAP de 6 de marzo de 2014).

Su ausencia se valora de forma desfavorable para conceder la custodia compartida (SAP Oviedo (Sección 1) 11 julio 2014; SAP Madrid de 13 de febrero de 2015; SAP Madrid de 21 de abril de 2015 -confirmada por la STS de 20 de abril de 2016-; SAP Santa Cruz de Tenerife, de 20 de octubre de 2014). En la SAP de Cáceres de 17 de junio de 2015 (Rec. 216/2015) la Sala concluye que realmente el padre no tiene verdadero interés en la custodia compartida sino en la reducción de la pensión de alimentos. Prueba de ello es que el actor omite la forma y modo en la que se debería llevar a efecto el régimen de guarda y custodia compartida, lo que prueba el escaso interés que tiene en el mismo.

También se valorar desfavorablemente, si se presenta un plan que no es viable jurídicamente: el plan presentado en la SAP Oviedo Sección 6 9 junio 2014, no lo era, porque el padre pedía la custodia compartida y que se le atribuyera a él la uso de la vivienda familiar pero dicho modelo comportaría que los hijos tendrían que abandonar el domicilio familiar cuando les correspondiera estar en compañía del otro progenitor y ese planteamiento es frontalmente contrario a lo dispuesto en el artículo 96 del CC. También si se presenta un plan que no es viable económicamente (SAP Oviedo Sección 5 de 3 junio  2013). La SAP Donostia-San Sebastián 22 julio 2013, mantiene la custodia a favor de la madre y señala que no puede vehicularse la custodia compartida con la venta de la vivienda.

J. MANTENIMIENTO DEL STATUS QUO

 - Es decisivo. Existe una fuerte tendencia a mantener –a “petrificar”, parafraseando al Tribunal Supremo- el régimen pactado o establecido en medidas provisionales o en convenio regulador, o la situación fáctica que nació tras la ruptura, ya sea de custodia exclusiva o compartida, cuando se acredita que ha venido funcionando sin problemas y se considera que el menor se siente seguro. Es llamativo el hecho de que identifiquen que el sistema haya funcionado bien conduzca a la conclusión, sin más prueba, de que sea el único o incluso el más beneficioso. Como excepción, algunas sentencias, como la SAP Donostia-San Sebastián  (Sección 3) 15 octubre 2014, considera que lo adoptado en medidas provisionales se trataba, sin duda, de un régimen transitorio, a la espera de lo que se resolviera judicialmente (También SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 11 septiembre 2013; SAP Cáceres de 31 de octubre de 2014).  

- En los procesos de divorcio y guarda y custodia, al primar tanto el mantenimiento del status quo, realmente se está dando el mismo tratamiento que al proceso de modificación de medidas. La mayoría de las sentencias que consideran este factor como esencial (mantenimiento del status quo), realmente no analizan la necesidad o no de la custodia compartida, sino que se limitan a valorar las ventajas del mantenimiento del status quo.


K. EXISTENCIA DE UN RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA DE FACTO  Y CONVENIENCIA DE CAMBIARLE EL NOMBRE.

 

Destacan dos aspectos: 

1. Las sentencias se preocupan de diferenciar entre custodia exclusiva con sistema amplio de visitas y custodia compartida.

Se reconoce la custodia compartida:

- Se considera que es necesario dar el nombre jurídico que corresponde, reconociendo la custodia compartida (SAP Murcia Sede Cartagena. Sección 5de  5 de junio de 2014; SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 23 diciembre; SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 18 marzo de 2014; SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 1 junio  2015; AP Oviedo Sección 6 de 20 octubre 2014;  SAP Gijón Sección 7 11 junio 2014; SAP Vitoria-Gasteiz (Sección 1) 3 diciembre 2014; SAP Vitoria Gasteiz (Sección 1) 27 octubre 2014; Bilbao  (Sección 4) 10 septiembre 2014; SAP Bilbao  (Sección 4) 21 mayo2014; SAP Bilbao (Sección 4) 6 marzo 2014; SAP Bilbao  (Sección 4) 8 octubre 2014; SAP Madrid  de 13 de mayo de 2015, SAP Madrid de 13 de enero de 2015 –dice la sentencia que, partiendo de que este sistema está funcionando de facto, y que no se ha acreditado que ello supusiera algún perjuicio, riesgo o disfunción para el desarrollo psicoevolutivo de los menores, aconsejan dotar de mayor estabilidad al sistema del cuidado cotidiano del menor fijando así un ambiente mejor estructurado ).

No se reconoce la custodia compartida:

- No se quiere cambiar de nombre por las implicaciones que ello tiene respecto de la pensión de alimentos y la vivienda, lo que puede enturbiar las relaciones entre los progenitores (SAP Murcia Sección 4 Murcia 7 de noviembre 2013; SAP Madrid de 29 de julio de 2013).

- No es necesario dar el paso a lo que se considera una medida drástica, la custodia compartida (SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 18 febrero de 2014; SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 18 febrero de 2014; SAP Madrid de 21 de abril de 2015, SAP Madrid de 27 de marzo de 2016, SAP Madrid  de 22 de diciembre de 2015; SAP Mérida de 2 de febrero de 2015, Rec. 300/2014)

- En ocasiones no se concede la custodia compartida y se considera que la sentencia de instancia ha de ser modificada en el sentido de reducir el régimen de visitas establecido, ya que en la práctica viene a acordar precisamente aquello que declara no ser beneficioso para el menor, es decir, una auténtica custodia compartida no aconsejada por el informe pericial psicológico, y además con una gran dispersión y falta de continuidad entre los días en que el menor pernoctará con uno u otro de sus padres, llegando a convertirlo prácticamente, valga la expresión, más que en una custodia compartida en una especie de custodia itinerante o transeúnte (SAP de 26 de febrero de 2014)

- No se reconoce por miedo a asumir la incertidumbre del cambio (SAP de 30 de octubre de 2015 –ha sido casada por STS de 9 de marzo de 2016)

- Los nombres son importantes, y más en estas materias. No se puede confundir -según se ha expuesto- corresponsabilidad total con ius uisitandi extenso (SAP Santa Cruz de Tenerife, de 20 de octubre de 2014).

 

2. Cobra importancia de la ampliación del régimen de visitas de forma extrajudicial, con consentimiento de la madre (muy importante en procesos de modificación).

 

L. ERROR EN EL PETITUM 

En la SAP de Cáceres de 18 de mayo de 2015 (Rec.202/2015) se deniega la modificación de medidas, porque realmente el padre no pide custodia compartida, sino una ampliación del régimen de visitas. Insiste la Sala en que la custodia compartida debe ser por un mínimo de una semana. 


M. EN UN PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS

¿EXISTE VARIACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS?

 

- Resulta habitual mantener el régimen de custodia exclusiva acordado en el proceso de origen, con el argumento de que dicho sistema ha funcionado bien (SAP Madrid de 24 de febrero de 2015 -casada por la STS de 29 de marzo de 2016- ). Llama la atención que en algunas ocasiones la Sala no aprecia que haya habido una variación sustancial de los hechos y sin embargo, una variación en las circunstancias laborales y materiales del padre sí se tengan en cuenta para mantener la custodia exclusiva, pero ampliando los períodos de estancia con el padre (SAP Madrid de 24 de febrero de 2015). 

- La edad de los hijos no es un factor relevante que justifique la modificación de la guarda y custodia, porque era una circunstancia previsible en el pronunciamiento contenido en la sentencia de divorcio (SAP Madrid de 13 de febrero de 2015, SAP Madrid de 1 de diciembre de 2015). Esta interpretación se ha rechazado por el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de mayo de 2016, que aunque confirma la SAP Madrid de 13 de febrero de 2015, rechaza este argumento jurídico: “La sentencia recurrida contradice la doctrina de la Sala que se ha expuesto, al negar relevancia al cambio de circunstancias alegadas por el recurrente, por entender que no tienen entidad suficiente para justificar la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos. Se ha de tener en cuenta que los hijos tienen, al solicitarse la modificación de la medida, 4 y 7 años respectivamente, esto es, dos más que cuando se dictó la sentencia de divorcio el 18 de febrero de 2011.

- Se valora el tiempo transcurrido desde el proceso donde se acordó la custodia exclusiva y la presentación de demanda de modificación de medidas (SAP Madrid de 24 de marzo de 2015 - confirmada por STS de 9 de marzo de 2016- donde sólo había transcurrido un año desde que fue aprobada la propuesta de convenio, por lo que se deniega el cambio) Se considera escaso el paso de 9 meses desde que la sentencia de divorcio por mutuo acuerdo aprobó el convenio regulador que reconocía la custodia exclusiva a una de las progenitoras (SAP Palmas de Gran Canaria, de 13 de septiembre de 2013). De “sólo unos meses antes” se habla en la SAP Santa Cruz de Tenerife, de 14 de mayo de 2014 (Rec. 123/2013). Se considera escaso en la SAP de Cáceres de 17 de junio de 2015 donde se valora de forma negativa que sólo hubiera transcurrido 1 año, considerándose que en tan corto periodo de tiempo no se había producido modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por las propias partes hacía tan poco tiempo. Un año después, el padre vuelve a solicitar modificación de medidas y la respuesta, tanto de la 1ª instancia como de la AP es la misma, si bien amplía el régimen de visitas. En esta misma sentencia se concluye que realmente el padre no tiene verdadero interés en la custodia compartida sino en la reducción de la pensión de alimentos. Prueba de ello es que el actor omite la forma y modo en la que se debería llevar a efecto el régimen de guarda y custodia compartida, lo que prueba el escaso interés que tiene en el mismo. Se considera significativo el paso de 7 años y se valora positivamente para dar el paso a la custodia compartida (SAP Cáceres de 9 de diciembre de 2014-cuando los padres pactaron el convenio la niña tenía sólo 11 meses y ahora tiene 8 años).

- En ocasiones, el padre solicita modificación de medidas porque ambas partes han estado de acuerdo en ir flexibilizando el régimen de custodia exclusiva a favor de la madre, con una ampliación del régimen de visitas. Algunas sentencias consideran que se ha producido una variación sustancial (SAP de Alicante de 2 de mayo de 2013; SAP Palmas de Gran Canaria de 11 de julio de 2014; SAP Madrid de 19 de junio de 2015; SAP Murcia Sección 5 Murcia 13 de junio  2013;  SAP Palma de Mallorca (Sección 4) 15 octubre 2015). En otras, sin embargo, se mantiene la custodia exclusiva con el argumento de que no se puede equiparar un régimen de visitas amplio de hecho, con el cambio de custodia (SAP Santa Cruz de Tenerife de 16 de julio de 2013; SAP Madrid de 22 de diciembre de 2015) o con base en el informe psicosocial que hace hincapié en el hecho de que a raíz de la presentación de la demanda de modificación de medidas, la situación entre los padres se hizo más conflictiva, implicando en ello a la hija (SAP Madrid de 23 de abril de 2014 -casada por la STS de 17 de noviembre de 2015, que, precisamente, valora que las propias partes hubiesen flexibilizado mucho la custodia exclusiva de la madre, evolucionando hacia un régimen muy parecido a la custodia compartida). También deniega la custodia compartida la SAP Madrid de 21 de noviembre de 2013 debido a la falta de acuerdo de los padres respecto de la forma de concretarla, lo que le lleva a sospechar que lo que realmente interesa a los padres es el uso de la vivienda familiar. Sin embargo, esta sentencia ha sido casada por STS de 22 de octubre de 2014, que ve en el hecho de que los padres de común acuerdo hayan flexibilizado el régimen de custodia exclusiva, una prueba de la armonía existente entre ellos. 

- Sí ha habido variación sustancial al cambiar el padre de profesión y, en consecuencias, sus horarios (SAP de Alicante de 2 de mayo de 2013).

- El deseo de la hija de pasar más tiempo con su padre, no es cambio sustancial de hecho ni objetivo de circunstancia, que pueda prevalecer frente la realidad de que la madre está ejerciendo la guarda y custodia en su día concedida a su favor (SAP Madrid de 23 de abril de 2014; SAP Santa Cruz de Tenerife, de 14 de mayo de 2014; SAP Palmas de Gran Canaria, de 10 de septiembre de 2014). El deseo del hijo de estar más tiempo con el padre, como mucho se tiene en cuenta para ampliar el régimen de visitas. En el convenio regulador del divorcio, no se tuvo en cuenta ni la edad ni el futuro deseo del hijo, como factores que podrían provocar en el futuro un cambio de régimen (SAP Madrid de 21 de marzo de 2014). Sin embargo, en la SAP Palmas de Gran Canaria, de 24 de abril de 2015 (Rec. 787/2014) es determinante el deseo manifestado por la menor en la exploración judicial, de 12 años de edad, de estar más tiempo con su padre y con sus nuevos hermanos –“el deseo de la menor de pasar más tiempo con su padre sea simplemente materialista, esté mediatizado o que la menor no tenga suficiente madurez para exponer las razones de dicho cambio”.-

- Interesa destacar la SAP Santa Cruz de Tenerife de 2 de septiembre de 2013 ya que no sólo considera que el cambio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo es un dato relevante para que se produzca una modificación de medidas definitivas, sino que llega a decir que el no admitirlo podría ser discriminatorio: “la exigencia rígida de una alteración de circunstancias impide aplicar los nuevos criterios jurisprudenciales a los progenitores que ya tenían medidas de custodia exclusiva o no compartida, con lo que sólo quedarían como beneficiarios de esta nueva tendencia los padres que se hubieran divorciado o separado tras esta nueva doctrina, marginando a los otros de suerte que esta discriminación entre unos padres y otros, impidiendo a unos la aplicación de una nueva línea jurisprudencial simplemente porque ésta no existía cuando se fijaron las condiciones de la separación, divorcio o ruptura, implicaría una discriminación no razonable en los términos de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 171/89 , entre tantas), teniendo en cuenta el relevante hecho de que no opera la cosa juzgada material ( art. 222 LECv.) en los procedimientos judiciales de esta clase ( arts. 84 y 90.f, penúltimo párrafo, del Código Civil y 775.1 LECv.) cuya naturaleza permite la modificación de las medidas adoptadas.” En sentido contrario, se considera que el cambio de jurisprudencia no implica un cambio en las circunstancias existentes en el momento en que se produjo el acuerdo de ambos progenitores para que la custodia fuera exclusiva para la madre (SAP Palmas de Gran Canaria, de 30 de enero de 2015). Tampoco la Audiencia Provincial de Madrid valora el cambio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional como un factor para apreciar que se ha producido una variación sustancial de los hechos (SAP Madrid de 13 de febrero de 2015, SAP Madrid de 21 de noviembre de 2013, SAP Madrid de 18 de diciembre de 2015 –ni siquiera el cambio legislativo supondría una variación sustancial-). Como se sabe este argumento ha sido rechazado por el Tribunal Supremo en sentencias de 3 de mayo de 2016 y 22 de octubre de 2014, considerando que “tales circunstancias justifican suficientemente que pueda pretenderse, al tiempo en que se interesa, una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, por entenderse que el escenario contemplado en su día se ha modificado de forma relevante”.

- El hecho de que el progenitor que solicita la custodia compartida tenga hijos de una segunda relación no supone variación ninguna de las circunstancias (SAP Palmas de Gran Canaria, de 30 de enero de 2015 –de hecho, el padre está incumpliendo el régimen de visitas, porque necesita atender al cuidado de sus dos hijos, ya que la mujer trabaja-). En sentido contrario, se considera que se ha producido una alteración sustancial por el nacimiento una nueva hermana en el núcleo familiar paterno, dada la perfecta integración de la menor en el mismo (La SAP Gijón  Sección 7 de 28 abril 2014)

- La actitud obstruccionista de la madre para el cumplimiento del régimen de visitas, supone una alteración sustancial de las circunstancias (SAP Santa Cruz de Tenerife, de 13 de enero de 2015).

 

N. INTERÉS DEL SOLICITANTE QUE SE INFIERE DE SU ACTUACIÓN PROCESAL

La actuación procesal de los padres puede ser reveladora de su auténtico interés. Nos referimos al momento en que se solicita la custodia compartida (en la contestación a la demanda, en el momento de la vista, sólo cuando tras funcionar sin problemas la custodia exclusiva, la madre solicita el divorcio, el tiempo que se ha dejado transcurrir desde que se produjo la variación de circunstancias que podría haber justificado una modificación de medidas).

- Hay que solicitar la guarda y custodia compartida en el momento procesal oportuno que es en el momento de contestación a la demanda (SAP Santa Cruz de Tenerife; SAP Santa Cruz de Tenerife, de 20 de octubre de 2014; SAP Santa Cruz de Tenerife, de 24 de septiembre de 2014; SAP Santa Cruz de Tenerife de 25 de marzo de 2015; SAP Santa Cruz de Tenerife, de 8 de abril de; SAP Santa Cruz de Tenerife, de 17 de septiembre de 2015; SAP Madrid de 26 de julio de 2013, SAP Madrid de 4 de febrero de 2014).  Se insiste en que quien pide lo más (guarda y custodia exclusiva) no pide lo menos (guarda compartida), ya que se trata de peticiones cualitativamente distintas, claramente diferenciadas, exigiéndose además legalmente que haya petición especifica por alguna de las partes del régimen de custodia compartida. Es claro que el planteamiento de la parte no es el mismo si se va a oponer a una petición de guarda y custodia exclusiva del otro progenitor que si se va a oponer, únicamente, o también, a una petición de custodia compartida (SAP Santa Cruz de Tenerife, de 24 de septiembre de 2014).

- Sin embargo, aun presentándose en la contestación a la demanda, se considera que es una especie de “venganza” el que el progenitor haya consentido en la custodia exclusiva, ya sea en medidas provisionales o en convenio regulador, y sólo cuando el otro progenitor presenta demanda de divorcio o de medidas paterno-filiales, solicite la custodia compartida. En la SAP Palmas de Gran Canaria, de 5 de diciembre de 2013 basándose, entre otros motivos en que el padre había consentido la custodia compartida de facto tras la separación, pese a conocer los problemas de alcoholemia de la madre, y sólo a raíz de la presentación de la demanda por la madre, fue cuando pidió la custodia exclusiva para él (también, SAP Palmas de Gran Canaria, de 15 de diciembre de 2014). 

- La Sala considera que no es circunstancia suficiente para modificar el régimen la sola circunstancia de haber trasladado el demandante su domicilio a una vivienda próxima y ubicada en la misma localidad en que tiene su domicilio la demandada, cuando ello, según el propio demandante, tuvo lugar en el año 2.008, lo que demuestra que no se ha interesado sino hasta casi seis años después la modificación en régimen de custodia de la menor. (SAP de 8 de mayo de 2015). 

- En atención a los razonamientos aportados por el padre cuando solicita la custodia compartida, la Sala considera que hay una incoherencia en el petitum, porque solicita la custodia compartida y no el régimen de visitas cuando tiene un difícil horario laboral y además si lo que pretende el recurrente es poner a salvo a los menores de las supuestas discusiones de su ex mujer y la pareja de la misma es evidente que la custodia compartida no es la solución pues seguirían viviendo en los periodos que les correspondieran con su madre y si considera que corre peligro la integridad o seguridad de sus hijos debería interesar en su caso un cambio. (SAP de 1 de julio de 2014). 

- Sin embargo, se valora muy favorablemente para conceder la custodia compartida el hecho de que hubiera sido el padre quien acudió al Juzgado para resolver y organizar la situación que se había creado con la ruptura de la convivencia, pidiendo la custodia compartida y quien acudió a mediación no haciéndolo la madre (SAP Madrid de 10 de diciembre de 2015).


MIRANDO AL FUTURO

3ª CONCLUSIÓN: IMPORTANCIA DE ESCUCHAR AL MENOR PARA DAR LA MEJOR SOLUCIÓN

Resulta esencial escuchar al menor. En este sentido, el juez debería intensificar su actuación indagadora a través de la exploración judicial. Lo ideal (lo que debe ser) es que todas las personas involucradas (juez, abogados, peritos, ministerio fiscal, padres) lleguen a la misma y mejor solución para un niños. 5 personas tienen que dar misma solución a 1 niño pero para 5 niños tiene que haber 5 soluciones distintas. 

4ª CONCLUSIÓN: NECESIDAD DE MODIFICAR EL CC.

Resulta imprescindible la reforma del art. 92.8 CC en relación a la excepcionalidad, con inclusión de los criterios señalados en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.  Se trataría de que la custodia compartida se convirtiera en una "relación de normalidad" no sólo en los casos de separación y divorcio, sino también en los de guarda y custodia/relaciones paterno-filiales, que, como se ha visto, en número ya están prácticamente equiparados a los primeros.

España tiene que atender a lo acordado por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de octubre de 2015 (Resolución 2079/2015, sobre Igualdad y responsabilidad parental compartida: el rol de los padres), en la que impele a los Estados miembros a legislar de forma igualitaria para favorecer la custodia compartida de los hijos.

5ª CONCLUSIÓN: REGULACION DE LOS EQUIPOS PSICOSOCIALES EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA 

Dado el peso del informe psicosoclal, estamos de acuerdo con la petición de la Comisión de Justicia en el Congreso que ha instado al Gobierno a dotar a los equipos psicosociales, adscritos a los juzgados de familia, de un marco jurídico que regule su composición, sus funciones y su responsabilidad. Además, pide que se mejore la dotación de personal, infraestructuras y equipos materiales, de manera que estos profesionales puedan llevar a cabo sus funciones de manera satisfactoria.

6ª CONCLUSIÓN: EL FUTURO ESTARÁ EN EL PLAN DE PARENTALIDAD.